Í 92. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Eftir að forsætisráðherra hefur verið veitt lausn ásamt ríkisstjórn sinni situr hún áfram sem starfsstjórn uns ný ríkisstjórn er skipuð. Sama gildir ef þing er rofið. Ráðherrar í starfsstjórn taka aðeins þær ákvarðanir sem nauðsynlegar eru til rækslu starfa þeirra.

Hvenær verður ríkisstjórn starfsstjórn?

Í skýringum segir svo um þau tilvik þar sem ríkisstjórn verður „starfsstjórn“ samkvæmt frumvarpinu:

Tvö megintilvik geta orðið til þess að þingræðisstjórn verði starfsstjórn.

Annars vegar ef forsætisráðherra hefur verið veitt lausn, og þá ásamt ríkisstjórn, enda er litið svo á að aðrir ráðherrar sitji í umboði forsætisráðherra. Forsætisráðherra getur óskað þess sjálfur að vera leystur frá störfum og ber forseta Íslands að verða við þeirri ósk. Til dæmis get­ ur ríkisstjórn misst meirihluta á miðju kjörtímabili án þess að til formlegs vantrausts komi, eins og dæmi eru um. Það getur gerst vegna þess að annar eða einn samstarfsflokkur í ríkis­ stjórn eða einstakir þingmenn eftir atvikum hætti stuðningi við ríkisstjórn. Annað dæmi er ef forsætisráðherra ákveður að biðjast lausnar vegna þess að mál, sem ríkisstjórn hefur sett á oddinn (d. kabinetsspørgsmål), nær ekki fram að ganga í þinginu. Slíkt kemur einkum fyrir í tilviki minnihlutastjórna, svo sem í Skandinavíu. Að sjálfsögðu geta svo legið aðrar ástæður að baki óskar forsætisráðherra um að vera leystur frá störfum.

Þá veitir forseti Íslands forsætisráðherra lausn í kjölfar þingkosninga.

Í öllum ofangreindum tilvikum skal kjósa nýjan forsætisráðherra skv. 90. gr. um stjórnar­ myndun. Sú stjórn sem fyrir var situr áfram sem starfsstjórn uns ný stjórn hefur verið mynduð.

Hins vegar þykir eðlilegt að ríkisstjórn, sem hefur starfað sem þingræðisstjórn í krafti meiri­ hluta á Alþingi, verði starfsstjórn ef ákveðið er að rjúfa þing. Samkvæmt frumvarpi þessu verður þingrof aðeins eftir ályktun Alþingis en ekki að ákvörðun forsætisráðherra (eða for­ seta). Af þeirri ástæðu þykir eðlilegt að ríkisstjórn missi við þingrof þær valdheimildir sem þingræðisstjórn hefur.

Um takmarkaðar heimildir starfsstjórna

Gildandi stjórnarskrá er alveg þögul um starfsstjórnir en til er ágæt ritgerð eftir Björn Bjarnason, þáverandi skrifstofustjóra í forsætisráðuneytinu og síðar menntamálaráðherra og svo dómsmálaráðherra, í Tímariti lögfræðinga, 1979, 1. tbl., bls. 3-35, um efnið sem annars er ekki mikið til ritað um á íslensku. Þar segir m.a. (bls. 33):

Niðurstaðan af því sem hér hefur verið rakið, er í stutu máli sú, að ekki verði á almennum grundvelli fordæma dregin lögfræðileg mörk milli umboðs starfsstjórnar og skipaðrar ríkisstjórnar. Menn eru þó almennt sammála um, að einhver munur sé að þessu leyti.

Samkvæmt umfjöllun um starfsstjórnir í stjórnskipunarrétti er tilvitnað ákvæði 90. gr. frumvarps stjórnlagaráðs því ekki aðeins formlegt nýmæli – heldur þörf árétting og skýring á takmörkuðum heimildum starfsstjórna þó að væntanlega sé það að mestu efnisleg staðfesting á því sem talið er gilda í framkvæmd. Þar sem hér skortir stjórnlagadómstól eða annan aðila til þess að leysa úr ágreiningi um hvort stjórnlög eru brotin hefur ekki reynt mikið á heimildir starfsstjórna eða takmarkanir þeirra. Á það gæti þó að réttarfarsskilyrðum uppfylltum reynt í almennu dómsmáli – en þá eftirá, sem er helsti ókostur þess að enginn stjórnlagadómstóll sé fyrir hendi.

Um þetta segir í skýringum með 92. gr. frumvarpsins

Mikilvægt er að árétta að starfsstjórn hefur skv. íslenskri stjórnskipunarhefð aðeins takmark­ að umboð og valdheimildir. Með þessari grein er sú hefð stjórnarskrárbundin. Yfirleitt hefur hin óskráða stjórnskipunarregla verið virt í framkvæmd enda nokkurt sammæli um tilvist hennar og inntak en frá því eru undantekningar eða a.m.k. vafamál þar um. Þykir því æskilegt að auka festu í þessu efni.

Það hvort óformlegt samráð er viðhaft af hálfu ráðherra við fulltrúa stjórnmálaflokka á Alþingi gæti e.t.v. skipt máli í ljósi eftirfarandi ummæla Björns Bjarnasonar í áðurnefndri tímaritsgrein (bls. 34):

Störf starfsstjórna hafa takmarkast af óeiningu á Alþingi eins og sannast hefur við afgreiðslu fjárlaga, sem þær hafa lagt fram. Þingræðisreglan setur því starfsstjórnum valdmörkin.

Hafi slíkt samráð við stjórnmálaflokka eða hlutaðeigandi þingnefnd farið fram er hugsanlegt að ákvörðun teljist frekar innan marka heimilda starfsstjórnar; hafi það ekki átt sér stað er líklegra að farið hafi verið út fyrir heimildir starfsstjórnar.

Dæmin sem tekin eru í skýringum eru þessi:

Öðru máli gegnir hins vegar um stefnumarkandi ákvarðanir hvort sem er til undirbúnings löggjafar með framlagningu frumvarpa sem ekki er stjórnskipuleg skylda til að leggja fram eða þörf á, útgáfu efnislegra reglugerða um mikilvæg eða stefnumarkandi mál eða stjórnarathafnir sem þola bið. Frávik frá þessu geta, eftir atvikum, varðað ráðherra í starfsstjórn lagalegri ábyrgð, eftir nánari ákvæðum í lögum um ráðherraábyrgð.

Mátti ráðherra í starfsstjórn stórauka hvalveiðar?

Sjálfur hef ég tekið sem dæmi um umdeilanlega ráðstöfun af hálfu ráðherra í starfsstjórn er fráfarandi sjávarútvegs- og landbúnaðarráðherra í starfsstjórn, Einar K. Guðfinnsson, gaf út reglugerð sem mun hafa falið í sér þre- til fjórföldun fjölda hvala sem veiða mætti í atvinnuskyni. Reglugerðin var gefin út 27. janúar 2009, daginn eftir að Geir H. Haarde baðst lausnar fyrir sig og „ráðuneyti“ sitt eins og ríkisstjórn er gjarnan nefnd í stjórnskipunarrétti. Þar hefði e.t.v. getað reynt á takmörk heimilda starfsstjórnar fyrir dómi, ef umhverfissamtök eða aðrir, sem hugsanlega gætu látið málið til sín taka, hefðu látið á það reyna. Fyrsta þingræðisstjórn Jóhönnu Sigurðardóttur tók svo við völdum  5 dögum síðar sunnudaginn 1. febrúar 2009.  Ekki veit ég eða man hvort áður var viðhaft samráð í ríkisstjórninni, sbr. tilvitnuð ummæli Björns Bjarnasonar í Tímariti lögfræðinga hér að ofan, en það ræður ekki úrslitum heldur það að stjórnin var starfsstjórn – enda hafði hún misst þingmeirihluta að baki sér 26. janúar 2009; takmörkuðust heimildir stjórnarinnar því væntanlega við það sem nauðsynlegt var og ekki þoldi bið. Beðið hafði verið eftir frekari aukningu innan ráðgjafar Hafró – af hálfu þeirra sem studdu eða hvöttu til þess að hvalveiðar í atvinnuskyni yrðu teknar upp að nýju – frá því að hvalveiðar í atvinnuskyni voru teknar upp að nýju í október 2006. Þó að hrunið og kreppan sem kom í kjölfarið hafi ýtt undir þörfina á slíkri atvinnusköpun var ljóst að málð gat beðið nokkra daga í viðbót – þar til nýr ráðherra með þingræðislegt umboð væri tekinn við. Tek ég hér enga afstöðu til hvalveiða í atvinnuskyni í sjálfu sér enda ekki stjórnskipulegt álitamál heldur pólitískt og eftir atvikum þjóðréttarlegt. Í ljósi pólitískrar og lagalegrar – þ.m.t. þjóðréttarlegrar – forsögu hvalveiða (Íslendinga) í atvinnuskyni er hins vegar vart hægt að deila um að ákvörðun um að auka stórlega hvalveiðar í atvinnuskyni eftir langt hlé er meiriháttar pólitísk ákvörðun. Þess vegna hef ég efast um að fyrrnefnd ákvörðun áðurnefnds ráðherra 2009 hafi staðist gildandi stjórnskipunarreglur. Því til viðbótar – og jafnvel til frekari stuðnings því að um meiriháttar ákvörðun sé að ræða – einnig lagalega – má benda á að vafasamt er samkvæmt stjórnarskránni að taka slíkar ákvarðanir yfirleitt með reglugerð frá ráðherra en ekki með lögum frá Alþingi enda á að takmarka – og væntanlega þá einnig rýmka – atvinnufrelsi með lögum en ekki reglugerð, sbr. dóm Hæstaréttar H 1988:1532.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 171-172).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.