Verða 9-menningarnir dæmdir til refsingar fyrir árás á Alþingi? Ég ætla að reyna að spá fyrir um það, fyrst og fremst með lagarökum. Þessi umfjöllun felur því engan veginn í sér afstöðu í þeirri pólitísku deilu sem nú ríkir milli borgaralega sinnaðs fólks um nauðsyn þess að halda uppi lögum og reglu annars vegar og róttæks fólks hins vegar um heimild – og jafnvel skyldu – fólks til þess að sýna borgaralega óhlýðni. Ég tek fram að þó að ég sé löglærður og hafi sinnt stjórnskipunarrétti vel er ég ekki sérfræðingur í refsirétti.

Það ákvæði almennra hegningarlaga frá 1940 sem ákært hefur verið fyrir nú hljóðar svo:

Hver, sem ræðst á Alþingi, svo að því eða sjálfræði þess er hætta búin, lætur boð út ganga, sem að því lýtur, eða hlýðir slíku boði, skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár, og getur refsingin orðið ævilangt fangelsi, ef sakir eru mjög miklar.

Mikilvæg refsivernd fyrir sjálfstæðið

Ákvæðið er enn eldra að stofni til og varðar vitaskuld fullveldi ríkisins þar sem Alþingi fer sem (ein) valdamesta stofnun ríkisins á endanum með mikilvægasta valdið í sjálfstæðu íslensku ríki. Því er að mínu mati erfitt að efast um réttmæti þess að slíkt ákvæði sé fyrir hendi – sem tryggir þjóðkjörnum fulltrúum og þingi þeirra refsivernd og stuðlar þar með að öryggi þeirra og sjálfstæði þings og þjóðar. Ég hef ekki náð að fletta því upp hvort þessu ákvæði var beitt vegna óeirða á Austurvelli 1949 við samþykkt Alþingis við inngöngu íslenska ríkisins í NATÓ eins og mig minnir.

Réttmæt ákæra nú?

Annað mál er hvort beiting þessa ákvæðis nú er réttmæt enda eiga dómstólar eftir að taka afstöðu til ákæru setts ríkissaksóknara gegn níu einstaklingum sem eru sakaðir um að brjóta gegn þessu ákvæði.

Í því sambandi vil ég nefna fjögur atriði – tvö sem varða fyrst og fremst staðreyndir (faktum) og tvö sem varða einkum lagaatriði (jus):

1. Vanhæfi: Ég er hissa á að ekki sjáist af opinberri umfjöllun hvort farið hafi fram sjálfstætt mat setts ríkissaksóknara á því hvort tilefni hafi verið til ákæru – eftir að skipaður ríkissaksóknari afturkallaði fyrri ákæru í kjölfar þess að hann áttaði sig á vanhæfi sínu vegna vensla við einn brotaþola í hópi þingvarða. Ekki er útilokað að þetta atriði hafi lögfylgjur ef verjendur halda rétt á málum og dómari metur vanhæfisreglur og rannsóknarskyldur eins og ég.
2. Árás: Málin geta farið á ólíka vegu eftir aðstæðum – t.d. eftir því hvert var stig ofbeldis sem hver og einn hinna ákærðu beitti sannanlega gagnvart þingvörðum og athæfi þeirra að öðru leyti. Þetta atriði tengist því meginatriði að athæfi uppfyllir ekki skilyrði hegningarlagaákvæðisins nema geta talist árás á Alþingi; varla er nóg að mínu mati að ráðast á þingvörð eða jafnvel þingverði eða alþingishúsið.
3. Sjálfræði í hættu. Þó að ég hafi ekki átt þess kost að kynna mér málskjöl í yfirstandandi máli hef ég ágæta mynd úr fjölmiðlaumfjöllun frá því í janúar 2009 og af eigin upplifun. Að því sögðu efast ég um að athæfi nokkurra einstaklinga úr stærri hópi – sem vissulega gerði einhvers konar aðsúg að alþingishúsinu og á tímabili nokkuð freka atlögu að lögregluliði sem varði húsið – uppfylli síðari kröfu refsiákvæðisins um að árás (jafnvel þótt hún væri talin til staðar) leiði til þess að Alþingi „eða sjálfræði þess [sé] hætta búin“.
4. Eins árs lágmarksfangelsi: Lögfræði snýst ekki aðeins um staðreyndir (faktum) og lagatúlkun (jus). Mjög fátítt er að íslensk lög leggi lágmarksrefsingu (gólf) við tilteknu athæfi. Yfirleitt er látið við það sitja í almennum hegningarlögum og svonefndum sérrefsilögum að tilgreina það sem oft er kallað refsirammi (þak); til samanburðar nefni ég tvö af fáum undantekningartilvikum sem eru morð (5 ára lágmarksrefsing) og nauðgun (1 árs lágmarksrefsing). Ég vek athygli lesenda á að sama orðalag er notað í öllum þessum ákvæðum (100., 194. og 211. gr.): „ekki skemur en“ – sem þýðir að dómara er beinlínis óheimilt að sakfella fyrir brot nema að dæma í tilgreinda lágmarksrefsingu; hana má vitaskuld skilorðsbinda eftir atvikum og lagarökum. Ég tel hins vegar nær útilokað – a.m.k. afar ólíklegt – að nokkur dómari treysti sér til þess að dæma einstakling í eins árs fangelsi (jafnvel skilorðsbundið) fyrir það athæfi sem ákært er fyrir – einkum í ljósi aðstæðna hérlendis undanfarið og nú sem vitaskuld geta haft áhrif á dómara sem aðra. Horfi ég þá m.a. til bandarískrar lögfræði þar sem lögbundnar lágmarksrefsingar eru stundum taldar draga úr líkum á að sakfellt sé fyrir glæpi ef einhver vafi ríkir á sönnun eða heimfærslu til lagaákvæða.

Samkvæmt framangreindu tel ég mjög ólíklegt að þeir einstaklingar, sem ákærðir eru fyrir brot gegn 100. gr. alm. hgl. verði sakfelldir fyrir dómi.

Mat á því hvort ákæra beri fyrir verknað

Af ofangreindu leiðir óhjákvæmilega að ég er fremur hissa á þeim ákærum sem fram eru komnar í málinu; ég hefði talið nærtækt að saksóknarar ríkisins – skipaður sem settur – hefðu látið málið niður falla á grundvelli eftirfarandi ákvæðis í lögum um meðferð sakamála:

Þegar ákærandi hefur fengið gögn máls í hendur og gengið úr skugga um að rannsókn sé lokið athugar hann hvort sækja skuli sakborning til sakar eða ekki. Ef hann telur það sem fram er komið ekki nægilegt eða líklegt til sakfellis lætur hann við svo búið standa en ella höfðar hann mál á hendur sakborningi […]

Hver ákveður hvort brot er kært, rannsakað og ákært fyrir?

Hitt efast ég síður um að skrifstofustjóri Alþingis sé bær til þess að kæra meint brot til lögreglu eða handhafa ákæruvalds; í því sambandi horfi ég ekki fyrst og fremst á stöðu hans gagnvart forseta eða forsætisnefnd Alþingis heldur til þeirrar lagareglu að brot sem þetta er svo alvarlegt að hver sem er (ekki bara fulltrúi þess sem brotið er gegn) getur kært það – og í raun ætti lögregla og handhafi ákæruvalds að meta sjálfstætt og óháð því hvort athæfi er kært hvort tilefni er til rannsóknar og ákæru.

Svo er um flest brot önnur en minniháttar líkamsárásir og eignaspjöll þar sem sá, sem brotið er gegn, getur komið í veg fyrir opinbera rannsókn með því að kæra ekki.