Nú þegar aðeins um 5 vikur eru til stjórnlagaþings[kosninga]* hugsa rúmlega 500 frambjóðendur sjálfsagt – og vonandi sem flestir kjósendur – hvort einhverju þurfi að breyta og hverju sé mikilvægast að ræða hvort breyta eigi. Grunar mig að hlutfallslega margir hugsi til dóms- og kirkjumála.

Um kirkjumál mun ég e.t.v. síðar tjá mig hér en nú vil ég fara aðeins yfir stjórnarskrárákvæði um dómsvald og dómstóla – og þörf og möguleika á breytingum. Stærsta álitamálið er hvort þörf er á stjórnlagadómstól; það mun ég einnig ræða síðar til að lengja ekki þessa færslu.

Fátt stjórnarskrárbundið um dómsvaldið – en því má breyta

Furðu lítið er raunar um handhafa dómsvalds í stjórnarskránni – og því er í sjálfu sér hægt að breyta ótrúlega miklu að því leyti með almennum lögum (þ.e. frá Alþingi); þurfa sumar úrbætur því ekki að bíða stjórnlagaþings eða stjórnarskrárbreytinga til þess að bæta úr hugsanlegum vanköntum. Sem dæmi má nefna að í vor dró Alþingi loks úr möguleikum á geðþóttavaldbeitingu ráðherra dómsmála við skipun dómara; er nú áskilið í lögum að ráðherra skipi aðeins þann sem metinn er hæfastur af lögákveðinni fagnefnd (eða einhvern þeirra hæfustu) um dómaraval; reyndi á þetta með traustvekjandi hætti í haust.

Því má hins vegar breyta – þ.e. hvort löggjafinn (meirihluti Alþingis) eða aðeins stjórnarskrárgjafinn (tvö þing með alþingiskosningum á milli) eigi að geta breytt tilhögun dómsvaldsins – enda má færa að því gild rök að grundvallaratriði í réttarskipan hvers ríkis eigi að vera stjórnarskrárbundin og þar með stjórnarskrárvarin (sem þýðir að þeim má ekki breyta með almennum lögum frá löggjafarþinginu).

Töluvert er hins vegar í stjórnarskránni fjallað um dómsvald sem bærniskilyrði þess að réttindi borgaranna séu takmörkuð þannig að dómarar einir geti lagt mat á form- og efnisskilyrði slíkrar takmörkunar.

Hvað segir stjórnarskráin um dómsvald og dómara?

Byrjum á að fara yfir listann (skipunin „find“ við „dóm“ í stjórnarskránni er fyrsta tækið); athugasemdir mínar við einstakar greinar eru skáletraðar í kjölfarið þar sem við á:

• Dómendur fara með dómsvaldið. (3. ml. 2. gr.) Þarna er verkaskiptingin ákveðin, að meginstefnu þrískipting ríkisvalds.
• Landsdómur dæmir þau mál [sem Alþingi ákveður að höfða skuli gegn ráðherrum fyrir embættisfærslu þeirra]. (4. ml. 14. gr.) Landsdómur er – merkilegt nokk – eini dómstóllinn sem er [beinlínis]* stjórnarskrárbundinn; hinn sérdómstóllinn, Félagsdómur, sem dæmir vinnumarkaðsmál, er aðseins lögákveðinn. Almennu dómstólarnir – héraðsdómstólar og Hæstiréttur – eru aðeins lögbundnir. Löggjafinn (Alþingi ásamt forseta) getur því gjörbreytt dómstólaskipan án þess að stjórnarskrá sé breytt – t.a.m. komið á millidómstigi eins og nú virðist, eftir áralangar umræður, hafa myndast nokkur sátt um eftir því sem ráðherra dómsmála sagði í fjölmiðlum um daginn. (Sjálfur hef ég lengi hallast að því að nauðsynlegt sé að koma á millidómstól – en hef aðeins efast í seinni tíð.)
• Ráðherra getur hann [forsetinn] þó eigi leyst undan saksókn né refsingu, sem landsdómur hefur dæmt, nema með samþykki Alþingis. (3. ml. 29. gr.) Þarna takmarkar stjórnarskráin smávægilega rétt forseta (í raun ráðherra dómsmála) til þess að náða menn og gefa þeim upp sakir; þetta er einmitt „aktuelt“ núna því að ef Landsdómur sakfellir fyrrverandi forsætisráðherra samkvæmt væntanlegri ákæru í kjölfar kæru Alþingis reynir á þetta – vilji menn náða hann í kjölfarið.
• Hæstaréttardómarar eru þó ekki kjörgengir [til Alþingis]. (2. mgr. 34. gr.) Þetta ákvæði á að stuðla að þrískiptingu ríkisvalds; athyglisvert er að samkvæmt þessu gætu héraðsdómarar boðið sig fram til Alþingis – en það er nú orðið óraunhæft. [Í þessu ákvæði og 61. gr., sbr. hér á eftir, um hæstaréttardómara felst vitaskuld óbein ráðagerð stjórnarskrárinnar um tilvist Hæstaréttar.]*
• Skipun dómsvaldsins verður eigi ákveðin nema með lögum. (59. gr.) Hér er þó sú vörn sem er – að reglugerðir eða aðrar ákvarðanir handhafa framkvæmdarvalds geta ekki raskað því hvernig dómsvald er skipulagt; þetta ætti e.t.v. að færa upp á stjórnarskrárstig að einhverju leyti – þannig að löggjafinn (Alþingi) geti ekki hlutast af geðþótta til um skipun dómsvaldsins, t.d. fjölda dómstóla, fjölda dómstiga, skipulag dómstóla o.fl.
• Dómendur skera úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Þó getur enginn, sem um þau leitar úrskurðar, komið sér hjá að hlýða yfirvaldsboði í bráð með því að skjóta málinu til dóms. (60. gr.) Í sjálfu sér er hér frávik – gott frávik að mínu mati – frá þrískiptingu ríkisvalds; í þessu felst (einkum ef höfð er í huga áratuga dómvenja um rýmkun á endurskoðunarvaldi dómstóla gagnvart stjórnvöldum) að stjórnvöld verða að sæta því að dómstólar geta hnekkt ákvörðunum þeirra ef þær standast ekki lög og stjórnarskrá – eins og alkunna er og svo algengt fjölmiðlaefni að ekki þarf nú að fjölyrða um (en þegar ég hóf laganám fyrir aðeins um 20 árum eimdi enn eftir af því að efast væri um að dómarar gætu verið að vasast í því að efast um mat stjórnvalda). Frá 1943 hefur einnig verið skýr dómvenja fyrir því að dómstólar geti endurskoðað gjörðir löggjafans – ef lög fara að formi til eða efni til í bága við stjórnlög; þar göngum við lengra en flest Norðurlönd og liggjum líklega á milli Noregs og Bandaríkja Norður-Ameríku í því hve dómstólar eru djarfir við að hnekkja lögum sem ekki standast æðri lög (en um það má líklega fræðast meira við lestur doktorsritgerðar Ragnhildar Helgadóttur, prófessors við lagadeild HR).
• Dómendur skulu í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögunum. Þeim dómendum, sem ekki hafa að auk umboðsstörf á hendi, verður ekki vikið úr embætti nema með dómi, og ekki verða þeir heldur fluttir í annað embætti á móti vilja þeirra, nema þegar svo stendur á, að verið er að koma nýrri skipun á dómstólana. Þó má veita þeim dómara, sem orðinn er fullra 65 ára gamall, lausn frá embætti, en hæstaréttardómarar skulu eigi missa neins í af launum sínum. (61. gr.) Hér er ein mikilvægasta grunnsetning vestrænnar réttarskipunar – „rule of law“ ásamt réttarvernd dómara, til þess að tryggja sjálfstæði þeirra. Verra er að áratugum saman hafa hæstaréttardómarar misnotað þetta afsagnarákvæði – sem ætlað var til þess að tryggja rétt þeirra ef þeir segðu af sér í mótmælaskyni vegna ofríkis annarra handhafa ríkisvalds – til þess að hætta tiltölulega ungir á fullum „lífeyri“ – þ.e.a.s. þeir halda launum sínum enda þótt þeir séu ekki að mótmæla neinu!
• Engum verður meinað að hverfa úr landi nema með ákvörðun dómara. Stöðva má þó brottför manns úr landi með lögmætri handtöku. (3. mgr. 66. gr.) Eitt af mörgum dæmum um að dómurum einum er treyst til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna.
• Hvern þann sem er handtekinn vegna gruns um refsiverða háttsemi skal án undandráttar leiða fyrir dómara. Sé hann ekki jafnskjótt látinn laus skal dómari, áður en sólarhringur er liðinn, ákveða með rökstuddum úrskurði hvort hann skuli sæta gæsluvarðhaldi. Gæsluvarðhaldi má aðeins beita fyrir sök sem þyngri refsing liggur við en fésekt eða varðhald. Með lögum skal tryggja rétt þess sem sætir gæsluvarðhaldi til að skjóta úrskurði um það til æðra dóms. Maður skal aldrei sæta gæsluvarðhaldi lengur en nauðsyn krefur, en telji dómari fært að láta hann lausan gegn tryggingu skal ákveða í dómsúrskurði hver hún eigi að vera. (3. mgr. 67. gr.) Eitt af mörgum dæmum um að dómurum einum er treyst til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna.
• Hver sá sem er af öðrum ástæðum sviptur frelsi á rétt á að dómstóll kveði á um lögmæti þess svo fljótt sem verða má. Reynist frelsissvipting ólögmæt skal hann þegar látinn laus. (4. mgr. 67. gr.) Eitt af mörgum dæmum um að dómurum einum er treyst til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna.
• [Öllum ber réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur eða um ákæru á hendur sér um refsiverða háttsemi með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli. Dómþing skal háð í heyranda hljóði nema dómari ákveði annað lögum samkvæmt til að gæta velsæmis, allsherjarreglu, öryggis ríkisins eða hagsmuna málsaðila. (1. mgr. 70. gr.) Hér er um að ræða annað og meira en hin sex ákvæðin í mannréttindakafla (VII) stjórnarskrárinnar sem lúta fyrst og fremst að því að dómarar einir eru bærir til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna. Hér er á hinn bóginn annars vegar um að ræða útfærslu á þeirri rótgrónu meginreglu réttarríkisins í tilvitnaðri 2. gr. um þrískiptingu ríkisvaldsins að dómarar einir fari með eiginlegt dómsvald – annars vegar í deilum milli borgaranna og hins vegar gagnvart þeirri meginreglu að dómarar leggi á refsingu. Hins vegar er um að ræða nútímalegri útfærslu á ákvæði 6. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð í báðum tilvikum – auk áréttingar á því að með eiginlegt dómsvald skuli aðeins dómstólar fara sem geta talist óháðir og óhlutdrægir. Rúmsins vegna og þar sem ég er ekki sérfróður um þetta atriði læt ég þessari viðbót lokið með því að benda á að um þetta er til ógrynni af nýlegum dómafordæmum og fræðilegri umfjöllun – ekki síst byggð á framkvæmd Mannréttindasáttmála Evrópu, einkum af hálfu Mannréttindadómstóls Evrópu.]*
• Ekki má gera líkamsrannsókn eða leit á manni, leit í húsakynnum hans eða munum, nema samkvæmt dómsúrskurði eða sérstakri lagaheimild. Það sama á við um rannsókn á skjölum og póstsendingum, símtölum og öðrum fjarskiptum, svo og hvers konar sambærilega skerðingu á einkalífi manns. (2. mgr. 71. gr.) Eitt af mörgum dæmum um að dómurum einum er treyst til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna.
• Hver maður á rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verður hann þær fyrir dómi. (1. ml. 2. mgr. 73. gr.) Eitt af mörgum dæmum um að dómurum einum er treyst til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna.
• Rétt eiga menn á að stofna félög í sérhverjum löglegum tilgangi, þar með talin stjórnmálafélög og stéttarfélög, án þess að sækja um leyfi til þess. Félag má ekki leysa upp með ráðstöfun stjórnvalds. Banna má þó um sinn starfsemi félags sem er talið hafa ólöglegan tilgang, en höfða verður þá án ástæðulausrar tafar mál gegn því til að fá því slitið með dómi. (1. mgr. 74. gr.) Eitt af mörgum dæmum um að dómurum einum er treyst til þess að takmarka mikilvæg mannréttindi borgaranna.

Traust er háð raunverulegu sjálfstæði

Af þessum ákvæðum má ráða að stjórnarskrárgjafinn (og þeir sem gerðu tillögur um málið – einkum 1874, 1920 og 1995 þegar meginákvarðanir og breytingar að þessu leyti voru gerðar) álítur að betra sé að dómari meti hvort réttmætt tilefni sé til þess að skerða þau réttindi sem borgarinn hefur, t.d. til (ferða)frelsis, einkalífs og tjáningar. En af hverju?

Vegna þess að dómarar eru sjálfstæðari í störfum (og að jafnaði vandaðra skipunarferli gagnvart þeim) – og því að líkindum sjálfstæðari í (endur)mati sínu en aðrir handhafar ríkisvalds.

En orkar þá ekki tvímælis að löggjafinn (Alþingi – og þá að yfirleitt að frumkvæði ráðherra) geti með „einu pennastriki“ gjörbreytt stöðu dómara eða skipan dómsvaldsins?

Jú; það tel ég. Ég held að við þurfum að samræma ofangreindar væntingar til sjálfstæðis dómstóla og raunverulegt sjálfstæði þeirra – svo ekki sé talað um óháða skipan þeirra sem altalað er að áfátt hefur verið hér á landi; úr því var raunar, sem sagt, bætt mjög vel fyrr á þessu ári – m.a. í kjölfar óvenju beinskeyttrar gagnrýni framkvæmdarstjórnar ESB á fyrirkomulagi þeirra mála hérlendis.

* Leiðrétting/viðbót eftir birtingu [innan hornklofa].