Þau klikkuðu á að segja hvað forsetinn á að gera og hvað hann má gera,

sagði gestur í sundlaugunum í gær um störf stjórnlagaráðs, svo að ég heyrði.

En er það rétt? Er óskýrt – eða óskýrara í nýju stjórnarskránni en þeirri gömlu – hvert hlutverk forseta Íslands er og verður?

Stutta svarið…

Í stuttu máli er svarið nei og aftur nei – þ.e. neikvætt við fyrri spurningunni og alveg örugglega neikvætt við hinni síðari.

Forsaga

Stjórnarskráin er nú á 140. aldursári að stofni til – þótt henni hafi verið breytt nokkrum sinnum að hluta eins og ég hef áður vikið að í 115 Eyjupistlum. Það sem hvað minnst hefur breyst – hingað til – er kaflinn um þjóðhöfðingjann; í gildandi stjórnarskrá, II. kafla, eru 27 greinar (3.-30. gr.), en í hinni nýju eru 10 greinar í IV. kafla. Í styttingunni felst e.t.v. nokkur áherslubreyting þótt hlutverks forseta sé getið í fleiri köflum. Í flutningnum felst væntanlega í raun viðurkenning á að Alþingi er æðsta stofnun ríkisins.

Þjóðhöfðingjakaflinn hefur lítið breyst frá því að erfðakonungur – og gagnvart Íslendingum í raun einvaldur konungur – „gaf“ okkur stjórnarskrá í tilefni af 1000 ára afmæli Íslandsbyggðar, 5. janúar 1874. Stjórnarskráin verður því 140 ára á næsta ári (þegar sú norska, sam samþykkt var á þjóðfundi á Eiðsvelli, verður 200 ára).

Það helsta sem hefur breyst í þjóðhöfðingjaákvæðum stjórnarskrárinnar er 

• það, sem Íslendingar þáðu líka frá Dönum, eftir áralangar innanlandsdeilur hér og í Danmörku með þingræði og heimastjórn 1904 og 
• það sem fólst í breytingu úr konungsríki í lýðveldi 40 árum síðar en eftir það er konungur ekki þjóðhöfðingi heldur, t.d. þjóðkjörinn forseti.

Hvað hefur forseti gert?

Eins og ég mun rekja nánar í síðari pistli um völd, áhrif og hlutverk forseta Íslands er hlutverk hans nú f.o.f. eftirfarandi samkvæmt gildandi stjórnarskrá (og lögum og hefðum):

1. Staðfesting laga og málskot til þjóðarinnar vegna laga sem Alþingi hefur samþykkt.
2. Þjóðhöfðingjahlutverk (sjá nánar síðari pistil).
3. Formlegur atbeini við setningu Alþingis og þingrof.
4. Formleg staðfesting á náðun og sakaruppgjöf.
5. Formleg staðfesting skipunar í æðstu embætti og lausnar úr þeim, svo sem forsætisráðherra, dómara og ríkissaksóknara.
6. Formleg staðfesting ýmissa stjórnarathafna, t.d. samninga við erlend ríki og skipunar og lausnar varðandi önnur æðri embætti, svo sem ráðherra.
7. Formlegt samþykki til þess að leggja stjórnarfrumvarp eða þingsályktunartillögu fyrir Alþingi.
8. Veiting stjórnarmyndunarumboðs, þ.e. mat á hver eigi að fá fyrst/næst rétt til þess að gera tilraun til þess að mynda ríkisstjórn.
9. Skipun utanþingsstjórnar ef árangurslaust hefur verið reynt að mynda þingræðislega ríkisstjórn.

Í dag má helst deila um hvert hlutverk forseta Íslands er samkvæmt 1. og 2. og 8. og 9. tl. er og hverjar eru forsendur þess að hann nýti sér heimildir sem í þeim hlutverkum og völdum sem í þeim felast. Þetta er allt saman skýrt – og a.m.k. skýrara – í nýju stjórnarskránni.

Hvað mun forseti gera?

Í sem stystu máli mun forseti samkvæmt nýju stjórnarskránni missa hlutverk, áhrif og völd, sem undirstrikuð eru í 6.-9. tl. hér að ofan, en það eru f.o.f. hlutverk sem við í stjórnlagaráði kenndum við lepp.

Samkvæmt nýju stjórnarskránni mun forseti Íslands hins vegar halda öllum hlutverkum í fyrstu fimm töluliðunum, þ.e.:

• staðfesting laga og málskot til þjóðarinnar vegna laga sem Alþingi hefur samþykkt;
• þjóðhöfðingjahlutverk;
• formlegur atbeini við setningu Alþingis og þingrof;
• formleg staðfesting á náðun og sakaruppgjöf;
• formleg staðfesting skipunar í æðstu embætti og lausnar úr þeim, svo sem forsætisráðherra, dómara og ríkissaksóknar.

Við bætast svo ný hlutverk, þ.e.:

• skipun formanns hæfisnefndar æðstu embætta og
• tillögugerð um nýjan forsætisráðherra samkvæmt vilja þings í kjölfar þingkosninga.

Langa svarið: lítil breyting – en mikil skýring

Augljóst er að mínu mati að þótt aðhaldshlutverk forseta aukist töluvert (sbr. ameríska stjórnskipunarsjónarmiðið um „checks and balances“) þá haldast áhrif hans sem þjóðhöfðingi lítið breytt og völd hans minnka nokkuð, einkum til myndunar utanþingsstjórna – sem hverfur alveg; þess í stað geta þingmenn kosið sér forsætisráðherra í minnihlutastjórn ef ekki tekst í 2-3 tilraunum að velja forsætisráðherra meirihlutastjórnar. Ekkert er hins vegar því til fyrirstöðu í nýju stjórnarskránni að skipaðir séu í ríkisstjórn ráðherrar sem ekki hafa verið kjörnir þingmenn – eins og alltaf hefur verið heimilt – og frekar ýtt undir það þar; auk þess verða allar ríkisstjórnir framvegis „utanþingsstjórnir“ í þeim skilningi að þingmenn verða að víkja meðan þeir eru ráðherrar.

Hvað sem því líður er hlutverk forseta Íslands skýrt samkvæmt nýju stjórnarskránni – og mun skýrara en í þeirri gömlu.

Og, já; forseti fer ekki með utanríkismál!

Í báðum tilvikum – nýju stjórnarskránni og þeirri gömlu – er skýrt að forseti fer ekki með raunverulegt hlutverk í utanríkismálum; það er enn skýrara í þeirri nýju. Það er, sem sagt, óbreytt.

Hér má lesa nánar um hlutverk forseta samkvæmt nýju stjórnarskránni og hér hvers vegna forseti er, vegna ofangreindra breytinga, vanhæfur í stjórnsrskrármálinu.

Um leið og ég fagna sem fyrr rökræðu um nýju stjórnarskrána, þótt síðbúin sé, tel ég að forseti Íslands sé vanhæfur til þess að fjalla um breytingar á stjórnarskrá samkvæmt frumvarpi stjórnlagaráðs – sem varðar mjög hlutverk forseta, valdmörk embættisins gagnvart öðrum æðstu handhöfum ríkisvalds, kjör o.fl. eins og ég hef áður rakið í 115 Eyjupistlum og mun e.t.v. fjalla nánar um síðar.

Frumvarp að nýrri stjórnarskrá lýðveldisins – að mestu byggt á frumvarpi stjórnlagaráðs – liggur fyrir Alþingi til afgreiðslu eftir ítarlega umfjöllun um form og efni á tveimur þingum. Nýja stjórnarskráin breytir stöðu forseta, sem sagt, nokkuð, til og frá, sem og fleiru hjá æðstu handhöfum ríkisvalds. Þess vegna er gagnrýni forseta á tillögur stjórnlagaráðs lítt marktæk – ekki bara vegna þess hve furðulega seint hún kemur fram – í nýársávarpi 2013, 17 mánuðum eftir að stjórnlagaráð skilaði tillögum sínum til Alþingis.

Þjóðin ákveður leikreglurnar – ekki leikmennirnir!

Ég fjalla að sinni ekki efnislega um gagnrýni forsetans.

Gagnrýnin kemur reyndar of seint fram til þess að þjóðin – sjálfur handhafi fullveldsins samkvæmt eigin orðum forsetans í kosningabaráttunni 1996, ef ég man rétt – hafi getað notið þeirrar leiðsagnar sem doktor í stjórnmálafræði og leikmaður á sviðinu í um 40 ár hefði getað látið kjósendum í té – í tæka tíð – áður en kjósendur greiddu atkvæði um nýjar leikreglur 20. október sl.

Ekki ljótt að vera vanhæfur…

Til þess að fyrirbyggja misskilning og komast hjá algengum ásökunum í þessu máli um ómálefnaleg viðbrögð, móðgunargirni eða gífuryrði tek ég fram að ekkert er ljótt við að vera vanhæfur – í lagaskilningi; ég hef t.a.m. oft – bæði í störfum mínum og félagsstarfi – vikið sæti vegna vanhæfis, m.a. vegna tengsla við náin skyldmenni eða aðra vandamenn í því máli sem til umfjöllunar var. Það gerði mig ekki minna hæfan til þess að gegna þeim störfum og athugasemdir mínar hér varða ekki embættisgengi eða svonefnt almennt hæfi dr. Ólafs Ragnars Grímssonar til þess að gegna embætti forseta Íslands.

Málið snýst um svonefnt sérstakt (van)hæfi.

… og ekki það sama og óhæfur

Ekki er svo að skilja að forsetinn sé „vanhæfur“ í þeim skilningi sem hrópað var á götum borgarinnar í búsáhaldabyltingunni í kjölfar hrunsins haustið 2008. Ég hygg að merking orðanna „vanhæf ríkisstjórn“ í munni búsáhaldabyltingarfólks hafi verið að stjórnvöld – og ekki síst þingbundin ríkisstjórnin í forsvari fyrir þau – hafi verið óhæf í þeirri merkingu að ríkisstjórnin hafi ekki staðið sig vel. Hrunið, óhæf stjórnvöld og vanhæfi og óhæfi Alþingis í stjórnarskrármálinu varð reyndar til þess að ég lagði fyrst til 28. nóvember 2008 að boðað yrði til stjórnlagaþings.

Forsetinn er vanhæfur í málinu í lagaskilningi. Í því felst að ef maður eða stofnun tengist máli

• sérstaklega – þ.e. umfram aðra (þannig að t.d. er talið í lagi að mál varði slíkan aðila með sama hætti og þúsundir annarra) og
• mikið – sem sagt ekki í einhverjum smáatriðum (en sem dæmi um slík smáatriði er stundum tekið að lögreglustjóri mætti gefa út ökuskírteini fyrir barn sitt enda ekki háð miklu mati hvort próftöku sé fullnægt og tilteknum aldri náð)

Stjórnskipulegt vanhæfi

Með svipuðum lagarökum mætti e.t.v. halda því fram að Hæstiréttur hafi verið vanhæfur til þess að taka ákvörðun um ógildingu kosningar til stjórnlagaþings en ekki skal fjallað nánar um það hér.

Ég bendi á að Alþingi samþykkti í verki að þingið væri í raun vanhæft til þess að semja heildstæða nýja stjórnarskrá – enda er þar fjallað um kosningar til Alþingis, fjölda alþingismanna, völd þingsins og valdmörk gagnvart öðrum handhöfum ríkisvalds, hæfisreglur um þingmenn o.fl. Þetta viðurkenndi Alþingi með því að framselja stjórnlagaþingi og svo stjórnlagaráði frumkvæðisrétt til stjórnarskrárbreytinga að þessu sinni enda fer ekki vel á því að þing – eða forseti – véli um eigið erindisbréf eins og ég hef áður bent á. Svo tel ég reyndar að Alþingi hafi með framsali sínu einnig viðurkennt að þingið sé óhæft til verksins eins og bráðum 70 ára saga lýðveldisins sýnir en á meðan höfum við búið við bráðabirgðastjórnarskrá.

Bæði embættið og persónan vanhæf

Að mínu mati á vanhæfi forseta í þessu máli bæði við um

1.  forsetaembættið sem slíkt og væntanlega einnig um
2. þá persónu, dr. Ólaf Ragnar Grímsson, sem gegnir því embætti nú á 17. ár.

Augljóst er að mínu mati – einkum hvað varðar hið fyrrnefnda, embættið sjálft – að forseti Íslands er vanhæfur til stjórnarathafna sem varða nýju stjórnarskrána og kemur þá helst til álita málskotsheimild forseta hvað varðar stjórnarskrárfrumvarpið þegar Alþingi hefur samþykkt það tvívegis með alþingiskosningum í millitíðinni. Af sömu ástæðu hafa orð sitjandi forseta um efni og ástæður breytinga á stjórnskipulegu hlutverki forsetaembættisins minna vægi en t.d. óháðra prófessora í stjórnlagafræði eða stjórnmálafræði sem ekki taka þátt í stjórnmálastarfi – einkum ef þeir rökstyðja mál sitt og bjóða upp á rökræður. Með sama hætti er ég auðvitað ekki frekar en aðrir fulltrúar í stjórnlagaráði óháður dómari um gæði tillagna stjórnlagaráðs sem ég átti þátt í að semja og hef sóst eftir því að kynna – og verja fyrir (ó)málefnalegri gagnrýni.

Til er lausn

Við þessu vanhæfi forseta og annarra æðstu handhafa ríkisvalds, Alþingis og Hæstaréttar, má bregðast – því eins og ég hef iðulega tekið fram, þegar færi gefst í tilefni af gagnrýni á verk okkar í stjórnlagaráði, er stjórnarskrárfrumvarpið vitaskuld ekki fullkomið frekar en önnur mannanna verk (eins og sumir hafa gefið í skyn eða beinlínis sagt að við teljum). M.ö.o. mætti hugsa sér – eins og ég hef reifað áður – að bæta við frumvarp stjórnlagaráðs bráðabirgðaákvæði þess efnis

að þegar stjórnarskráin hafi tekið gildi (t.d. á sjötugsafmæli þeirrar sem nú gildir, 17. júní 2014) skuli kosið að nýju á grundvelli (lítið) breyttrar stjórnskipunar og breyttra reglna um persónukjör

1. til Alþingis,
2. til embættis forseta Íslands (sem í frægri ræðu sinni í fyrra gaf einmitt til kynna að hann gæti hugsað sér að sitja skemur en fjögur ár – t.d. þar til ný stjórnarskrá væri í höfn) og
3. jafnvel skipað að nýju í Hæstarétt.

Hvað ef forseti telur sig ekki vanhæfan?

Um efni málsins

Eins og lofað var í síðasta Eyupistli mínum, á nýársdag í fyrra, fjalla ég væntanlega síðar* um

• völd,
• áhrif og
• hlutverk

forseta Íslands – bæði samkvæmt

1. gildandi stjórnarskrá og
2. samkvæmt tillögu stjórnlagaráðs að nýrri stjórnarskrá.

* Eftir að hafa skrifað 115 Eyjupistla um jafnmargar greinar í frumvarpi stjórnlagaráðs til nýrrar stjórnarskrár var ég eftir þann nýárspistil svo bloggmóður að ár leið þar til þessi pistill lítur dagsins ljós enda fjallaði sá síðasti um nýjan forseta sem mér skildist á þeim fráfarandi (að því er ég taldi) að við fengjum; það er önnur saga.

Í áramótaávarpi nú á nýársdag gaf sitjandi forseti Íslands, Ólafur Ragnar Grímsson, til kynna að hann væri fráfarandi – myndi ekki bjóða sig fram að nýju, 2012, eftir að hafa setið í 16 ár, fjögur kjörtímabil, en það er jafn langur tími og tveir aðrir forsetar af fimm, Ásgeir Ásgeirsson, og Vigdís Finnbogadóttir, hafa setið. Hinir tveir, Sveinn Björnsson og Kristján Eldjárn, sátu í 11-12 ár ef talinn er með tími Sveins sem ríkisstjóri – sem var undanfari forsetaembættisins samkvæmt ályktun Alþingis með vísan til neyðarréttar í kjölfar hersetu Danmerkur.

Hámarkstími í stjórnarskrá

Fráfarandi forseti gaf raunar til kynna í framboði sínu 1996 að hann teldi eðlilegt að forseti sæti í embætti í 2-3 kjörtímabil, 8-12 ár. Af þeirri yfirlýsingu hef ég sem kjósandi talið að hann sé siðferðilega bundinn. Ekkert í stjórnarskránni setur þó slík lagaleg mörk. Úr þessu vill stjórnlagaráð bæta með hámarki sem nemur þremur kjörtímabilum, þ.e. 12 árum samkvæmt frumvarpi stjórnlagaráðs til nýrrar stjórnarskrár, m.a. í ljósi breytts hlutverks forsetaembættisins samkvæmt frumvarpinu. Ekki er æskilegt að það sé undirorpið geðþótta sitjandi forseta á hverjum tíma hvort og hve lengi hann situr áfram enda hefur hann augljóst forskot á þá sem kunna að bjóða sig fram gegn honum eins og dæmin sanna.

Samanburður á breyttu hlutverki forseta

Af þessu tilefni er þörf á að árétta hvaða völd, áhrif og hlutverk forsetinn hefur enda

• hafa kjósendur áhuga á að vita hvaða stöðu forseti mun hafa að loknum stjórnarskrárbreytingum og auk þess
• hefur munur eða samanburður á þessu tvennu leitt til rangra ályktana og misskilnings, m.a. hjá þeim sem hlut eiga að máli, eftir að tillögur stjórnlagaráðs litu dagsins ljós sl. sumar.

Í næsta pistli mun ég bera saman á kerfisbundinn hátt

• völd,
• áhrif og
• hlutverk

forseta Íslands samkvæmt gildandi stjórnarskrá og samkvæmt tillögu stjórnlagaráðs.

Lyktir umfjöllunar um einstök ákvæði – en frekar fjallað um ýmis efnisatriði

Hér með lýkur daglegum Eyjupistlum mínum um stjórnarskrárfrumvarpið, sem ég hóf 1. ágúst sl., þremur dögum eftir að við í stjórnlagaráði afhentum forseta Alþingis frumvarpið, sem við höfðum samþykkt einróma, 25:0. Með þessu leitast ég við að leggja mitt af mörkum við að skýra þessi 115 ákvæði – bæði sem einn höfunda og sem löglærður skýrandi (að því marki sem unnt er að fjalla þannig um eigið verk) enda hef ég fjallað um stjórnlagafræði og aðra lögfræði fyrir almenning í 20 ár. Ég árétta þó að skýringar fylgdu ákvæðunum sem ég hef vísað til í öllum pistlunum og vitnað til í flestum þeirra.

Í kjölfarið mun ég væntanlega skrifa heldur sjaldnar um einstök efnisatriði, þvert á ákvæði frumvarpsins, svo sem um

Þá mun ég hugsanlega fjalla eitthvað um formsatriði, svo sem ráðgefandi þjóðaratkvæðagreiðslu um frumvarpið sem minnst var á í gær.

***

Af þessu tilefni má benda á stjórnlagaráðstíðindi 1 og 2 a) og b sem ekki voru komin út er ég hóf þessi pistlaskrif:

Stjórnlagaráðstíðindi 1
Fundargerðir, aðdragandi og starfið.

Stjórnlagaráðstíðindi 2a
Umræður á ráðsfundum,
1.– 13. ráðsfundur.

Stjórnlagaráðstíðindi 2b
Umræður á ráðsfundum,
14.– 19. ráðsfundur

***

Í 114. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Stjórnarskipunarlög þessi öðlast gildi þegar Alþingi hefur samþykkt þau í samræmi við ákvæði stjórnarskipunarlaga nr. 33 frá 17. júní 1944 með áorðnum breytingum.

Við gildistöku stjórnarskipunarlaga þessara falla úr gildi stjórnarskipunarlög nr. 33 frá 17. júní 1944 með áorðnum breytingum.

Í gildandi stjórnarskrá segir í sambærilegu – en ekki sams konar – ákvæði:

Stjórnskipunarlög þessi öðlast gildi, þegar Alþingi gerir um það ályktun, enda hafi meiri hluti allra kosningarbærra manna í landinu með leynilegri atkvæðagreiðslu samþykkt þau.

Stjórnarskráin heimilar því miður aðeins ráðgefandi þjóðaratkvæðagreiðslu nú

Tilvitnað ákvæði stjórnarskrárinnar um bindandi þjóðaratkvæðagreiðslu studdist við stjórnskipulega heimild sem ekki nýtur við nú; því er aðeins unnt að gera ráð fyrir ráðgefandi þjóðaratkvæði um tillögu stjórnlagaráðs.

Þar sem frumvarp allra þingflokka nema Sjálfstæðisflokksins til stjórnarskipunarlaga um ákvörðunarbært stjórnlagaþing dagaði uppi í málþófi fyrir alþingiskosningar vorið 2009, var valin sú leið að boða til ráðgefandi stjórnlagaþings með almennum lögum frá júní 2010, sem svo varð ráðgefandi stjórnlagaráð samkvæmt þingsályktun frá mars 2011, hefur stjórnlagaráð ekki aðra kosti en að leggja til að tillaga þess sé samþykkt með þeim hætti sem gildandi stjórnarskrá kveður á um, þ.e. með tveimur samþykktum Alþingis og þingkosningum á milli. Að mínu mati er gagnrýni Bjargar Thorarensen prófessors því óréttmæt að ekki sé viðunandi að stjórnarskráin taki gildi án bindandi þjóðaratkvæðagreiðslu; til þess skortir stjórnlagaráð – og alla aðra, þ.m.t. Alþingi – því miður vald. Engin heimild er til bindandi þjóðaratkvæðagreiðslu í stjórnarskránni nema í einstökum gildandi tilvikum.

Til þess að ráða bót á þessum óviðráðanlega annmarka var stjórnlagaráð einhuga um að leggja til að þjóðaratkvæðagreiðsla færi fram áður en Alþingi afgreiddi frumvarpið endanlega – sem yrði lagalega ráðgefandi en pólitískt bindandi að mínum dómi; meira um það síðar.

Í skýringum segir um 114. gr.:

Í núgildandi stjórnarskrá er gildistökuákvæði í 81. gr. Rætt var um í Stjórnlagaráði hvort það ætti að vera slíkt gildistökuákvæði sem gerir aukna kröfu um bindandi þjóðaratkvæða­ greiðslu við hið hefðbundna ferli 1. mgr. 79. gr. eins og stjórnlaganefnd hafði útfært í skýrslu sinni. Stjórnlagaráð leggur áherslu á að frumvarpið fari í þjóðaratkvæði, rétt eins og gert er ráð fyrir um frekari breytingar á stjórnarskrá sbr. 113. gr. frumvarpsins. Stjórnlagaráð telur nauðsynlegt að sú atkvæðagreiðsla verði að eiga sér stað fyrir lokaafgreiðslu Alþingis. Ekki var ákveðið að setja slíkt ákvæði inn í gildistökuákvæði heldur í bréfi því sem fylgir frumvarpinu til Alþingis. Þá er því lýst yfir að við gildistöku nýrrar stjórnarskrár falli jafnframt úr gildi núgildandi stjórnarskrá með áorðnum breytingum.

Á morgun birtist síðasti daglegi stjórnlagafrumvarpspistillinn minn hér á Eyjunni og vík ég þar örstutt að framhaldinu.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 198).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 114. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Stjórnarskipunarlög þessi öðlast gildi þegar Alþingi hefur samþykkt þau í samræmi við ákvæði stjórnarskipunarlaga nr. 33 frá 17. júní 1944 með áorðnum breytingum.

Við gildistöku stjórnarskipunarlaga þessara falla úr gildi stjórnarskipunarlög nr. 33 frá 17. júní 1944 með áorðnum breytingum.

Í gildandi stjórnarskrá segir um þetta…

Í skýringum segir….

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. xx-xx).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 113. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs er fjallað um hvernig breyta á stjórnarskránni framvegis, verði þetta frumvarp að stjórnarskrá; þess má geta að það var það eina sem síðasta stjórnarskrárnefnd þingmanna varð sammála um – þ.e. hvernig breyta ætti stjórnarskránni.

Tillaga stjórnlagaráðs í 113. gr. hljóðar svo:

Þegar Alþingi hefur samþykkt frumvarp til breytingar á stjórnarskrá skal það borið undir atkvæði allra kosningabærra manna í landinu til samþykktar eða synjunar. Atkvæðagreiðslan skal fara fram í fyrsta lagi einum mánuði og í síðasta lagi þremur mánuðum eftir samþykkt frumvarpsins á Alþingi.

Hafi 5/6 hlutar þingmanna samþykkt frumvarpið getur Alþingi þó ákveðið að fella þjóðaratkvæðagreiðsluna niður og öðlast þá frumvarpið gildi engu að síður.

Í gildandi stjórnarskrá segir um þetta að tillögur, hvort sem eru til breytinga eða viðauka á stjórnarskrá þessari, megi bera upp bæði á reglulegu Alþingi og auka-Alþingi; þá segir:

Nái tillagan samþykki skal rjúfa Alþingi þá þegar og stofna til almennra kosninga af nýju. Samþykki Alþingi ályktunina óbreytta, skal hún staðfest af forseta lýðveldisins, og er hún þá gild stjórnskipunarlög.

Frumkvæðið áfram hjá Alþingi…

Stjórnlagaráð leggur þannig ekki til að frumkvæðið færist úr höndum Alþingis enda var ekki fallist á tillögu mína og fleiri félaga í ráðinu um að reglulegt stjórnlagaþing tæki ávallt afstöðu til stjórnarskrárbreytinga og þjóðin staðfesti síðan eða hafnaði í þjóðaratkvæðagreiðslu. Rökin fyrir þeirri felldu tillögu voru að Alþingi hefði sýnt að það væri hvorki fært né hæft til að ráða þessu máli nánast eitt.

… en ákvörðunarvald fært frá einföldum meirihluta Alþingis

Stjórnlagaráð leggur hins vegar til að reglunni um hvernig breyta á stjórnarskránni – þ.e. með tveimur samhljóða samþykktum Alþingis og alþingiskosningum á milli – sé breytt; tillaga okkar er tvíþætt:

1. Meiriháttar breytingar þurfi alltaf bindandi samþykki kjósenda í sérstakri þjóðaratkvæðagreiðslu; það er réttarbót frá því sem nú gildir þegar alþingiskosningar snúast gjarnan um allt annað en stjórnarskrárbreytingar. Sem dæmi má nefna þegar mannréttindakafla stjórnarskrárinnar var breytt töluvert 1995; í þingkosningum eftir fyrri samþykktina og áður en Alþingi samþykkti hana að nýju var lítið fjallað um stjórnarskrárbreytingarnar sem þingmenn höfðu sammælst um. Í raun er möguleiki kjósenda til þess að hafna stjórnarskrárbreytingu í núverandi kerfi sáralítill.
2. Minniháttar breytingar megi þó samþykkja með auknum meirihluta á Alþingi, þ.e. 5/6 sem er 53 af 63 þingmönnum; 11 þingmenn gætu því stöðvað notkun á minniháttar-reglunni. Bent hefur verið á hættu á að þetta ákvæði verði misnotað en meirihluti stjórnlagaráðs taldi hættuna á því litla og að æskilegt væri að tæknilegar breytingar, sem mikil samstaða væri um á Alþingi, gætu náð fram að ganga án þjóðaratkvæðagreiðslu.

Í skýringum segir um síðarnefndu regluna:

Sú undantekning er þó gerð að hafi frumvörp verið samþykkt af 5/6 hluta alþingismanna geti Alþingi ákveðið að fella þjóðaratkvæðagreiðsluna niður og öðlast þá breytingarnar gildi án frekari meðferðar. Þessi möguleiki á einfaldri meðferð er settur inn með það í huga að hugsanlega þurfi af einhverjum ástæðum að gera smávægilegar breytingar á stjórnarskrá, t.d. vegna minni háttar þjóðréttarsamninga.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 198).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 112. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Öllum handhöfum ríkisvalds ber að virða mannréttindareglur sem bindandi eru fyrir ríkið að þjóðarétti og tryggja framkvæmd þeirra og virkni eftir því sem samræmist hlutverki þeirra að lögum og valdmörkum.

Alþingi er heimilt að lögfesta alþjóðlega mannréttindasáttmála og umhverfissamninga og ganga þeir þá framar almennum lögum.

Í gildandi stjórnarskrá segir ekkert um þetta – enda er hér um óvenjuleg ákvæði að ræða og nokkuð framsækin og að hluta til róttæk.

Frá tvíeðli laganna og nær eineðli þeirra

Í fyrri málsgrein 112. gr. felst í raun að svokölluð eineðliskenning (d./fr. monisme) er innleidd að hálfu leyti og hluta hér á landi.

Til skamms tíma hefur svokölluð tvíeðliskenning (d./fr. dualisme) verið talin gilda í íslenskum rétti sem felur í sér að landslög eru ekki endilega í samræmi við lög sem gilda á milli ríkja, svokallaðan þjóðarétt. Það þýðir að regla þjóðaréttar verður ekki að landslögum nema reglan sé innleidd sérstaklega hér á landi, yfirleitt með lögum frá Alþingi; á það við jafnvel þótt Ísland hafi sem ríki skuldbundið sig til þess að fylgja tiltekinni reglu. Þessi regla á rætur sínar að rekja til sjónarmiða um fullveldi ríkja – sem felst ekki síst í því að ákveða hver skuli vera lög landsins.

Tvíeðliskenningin hefur að vísu heldur farið halloka síðustu tvo áratugi vegna fræðikenninga og dóma Hæstaréttar sem byggja í sumum tilvikum á reglum þjóðaréttar – einkum á sviði mannréttinda – þótt þær hafi ekki verið leiddar í íslensk lög; því má segja að nú sé fremur verið að fylgja löggjafarþróun og dómaframkvæmd eftir með því að stjórnaskrárbinda í fyrri málsgrein reglu um að „öllum handhöfum ríkisvalds“ – t.d. dómstólum, stofnunum og Alþingi sem handhafa löggjafar- og fjárstjórnarvalds – beri

að virða mannréttindareglur sem bindandi eru fyrir ríkið að þjóðarétti og tryggja framkvæmd þeirra og virkni eftir því sem samræmist hlutverki þeirra að lögum og valdmörkum.

Ekki eru þó hundrað í hættunni því að þessir sömu handhafar ríkisvalds – ráðherrar og Alþingi, sbr. 110. gr. frumvarpsins, sem vikið var að í fyrradag – hafa að jafnaði ákvörðunarvald um hvort reglur þjóðaréttar verði skuldbindandi fyrir ríkið. Þá má verja þessa þróun og áréttingu 1. mgr. 112. gr. með því að undarlegt ósamræmi felst í að fallast á eitthvað sem bindandi á milli ríkja en viðurkenna það ekki sem gildandi lagareglu innanlands! Þó má segja að fara verði farlega í þessu efni því erfitt getur verið að afturkalla gildi bindandi mannréttindareglna gagnvart ríkinu og þar með sem reglu í landslögum; þannig eru sett ákveðin bönd á löggjafarvaldið – en þó ekki mikið meiri en gilda í raun samkvæmt pólitískum lögmálum.

Þá er takmörkun fólgin í því að eineðlisreglan gildir, sem sagt, aðeins að hálfu og að hluta, þ.e.a.s.

• aðeins um mannréttindareglur og
• lýtur fyrst og fremst að því að binda handhafa ríkisvalds.

Eineðliskenning að hluta, sem felur í sér að að alþjóðasamningar og óskráðar reglur um mannréttindi, sem bindandi eru að þjóðarétti, skuldbindi handhafa ríkisvalds er því að mínu mati góð lausn á gömlum vanda.

„Lex superior“ í stað „lex posterior“

Síðari málsgreinin í 112. gr. frumvarpsins er að mínum dómi heldur róttækari frá stjórnskipulegu sjónarmiði. Í henni felst að sett er ný regla í grundvallarfræðigrein um réttarheimildir. Hingað til hafa

1. stjórnskipunarreglur (stjórnarskrá og óskráðar reglur á sama stigi) verið taldar æðsta réttarheimildin (a.m.k. hjá svonefndum vildarréttarsinnum),
2. svo komi lög og aðrar réttarheimildir á sama stigi og
3. loks reglugerðir o.s.frv.

Samkvæmt síðari málsgrein 112. gr. frumvarpsins hefur Alþingi framvegis heimild til þess að skjóta millistigi – 1 (a) – inn á milli stjórnarskrár og almennra laga, þ.e. með lögfestingu alþjóðlegra mannréttindasáttmála og umhverfissamninga

og ganga þeir þá framar almennum lögum.

Í þessu felst róttæk breyting því almennt gildir sú regla í íslenskri réttarheimildafræði að nýrri lög (l. lex posterior) ganga framar (l. derogat) eldri lögum (l. legi priori). Verði frumvarpið að stjórnarskrá mun sú regla ekki gilda framvegis um ný lög gagnvart eldri lögum um lagagildi alþjóðlegra mannréttindasáttmála og umhverfissamninga; um þá mun gilda önnur regla, þ.e. um að æðri lög gangi framar óæðri lögum (l. lex superior derogat legi inferiori). Þó að sjálfsagt sé að Íslendingar séu meðvitaðir um þessa róttæku breytingu gildir að meginstefnu hið sama í þessu efni og að ofan greinir – að það er Alþingi sjálft, handhafi löggjafarvaldsins, sem ákveður hvort það bindur hendur sínar (og síðari þinga) með þessum hætti. Þá má árétta að í raun hefur þessi róttæka breyting á lagareglum e.t.v. ekki svo mikla pólitíska þýðingu þar sem sjaldgæft er væntanlega að ríkið fullgildi slíka sáttmála og samninga, lögleiði þá svo og vilji loks falla frá þeim.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 196-197).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 111. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Heimilt er að gera þjóðréttarsamninga sem fela í sér framsal ríkisvalds til alþjóðlegra stofnana sem Ísland á aðild að í þágu friðar og efnahagssamvinnu. Framsal ríkisvalds skal ávallt vera afturkræft.

Með lögum skal afmarka nánar í hverju framsal ríkisvalds samkvæmt þjóðréttarsamningi felst.

Samþykki Alþingi fullgildingu samnings sem felur í sér framsal ríkisvalds skal ákvörðunin borin undir þjóðaratkvæði til samþykktar eða synjunar. Niðurstaða slíkrar þjóðaratkvæðagreiðslu er bindandi.

Í gildandi stjórnarskrá er ekkert slíkt ákvæði að finna – og er því um þarft nýmæli að ræða, hvort sem fólk aðhyllist frekara samstarf milli ríkja með yfirþjóðlegum stofnunum eður ei. Um það ritaði ég fyrir réttu ári í aðdraganda kosninga til stjórnlagaþings en þar er ítarlegri rök að finna en hér, svo og mína eigin uppskrift að framsalsákvæði – sem er frábrugðið frumvarpinu, bæði að formi og efni til.

Stjórnarskráin brotin með aðild að EES

Benda má á að hingað til hafa Íslendingar framselt hluta ríkisvalds síns án sérstakrar heimildar í stjórnarskrá – og í sumum tilvikum í bága við stjórnskipunarreglur að mínu mati – eins og margir lögfræðingar hafa talið en aðrir andmælt. Vegna takmörkunar í réttarfarsreglum og þar sem hér er enginn stjórnlagadómstóll var ekki unnt að láta á þetta reyna á sínum tíma.

Sem dæmi um slíkt valdframsal íslenska ríkisins án sérstakrar heimildar í stjórnarskrá má nefna eftirfarandi dæmi:

• EES-samningurinn.
• Bindandi gildi ákvarðana Öryggisráðs Sameinuðu þjóðanna.
• Schengen-samkomulagið.

Brýnt er því að setja slíka heimild í stjórnarskrá – og þar með setja slíku framsali framvegis efnisleg mörk og formlega umgjörð.

Til viðbótar ítarlegar skýringum skal ekki fjölyrt um þetta fyrir utan að árétta þá réttarbót sem felst í niðurlagi 111. gr. frumvarpsins – eins og nú skal tekið raunhæft dæmi um.

Mikil réttarbót hvað varðar ESB-aðild, bæði fyrir andstæðinga og fylgismenn aðildar

Í dag getur utanríkisráðherra í samráði við Alþingi skrifað undir aðildarsamning við ESB í samræmi við samþykkt Alþingis 16. júlí 2009 og fengið hann samþykktan á Alþingi sem þyrfti svo að samþykkja sérstaka breytingu á stjórnarskránni til þess að heimila það framsal ríkisvalds sem í aðild fælist. Stjórnarskránni yrði þá breytt samkvæmt gildandi stjórnarskrárreglum, þ.e. með samþykktum tveggja þinga með þingkosningum á milli. Kjósendur fengju því ekki tækifæri til þess að taka sérstaklega eða eingöngu afstöðu til þess máls. Sú þjóðaratkvæðagreiðsla sem ráðgerð er um væntanlegan aðildarsamning Íslands við ESB er lagalega aðeins ráðgefandi þar sem stjórnarskráin kveður ekki á um slíka þjóðaratkvæðagreiðslu og segir þar með ekkert um gildi hennar – sem er aðeins pólitískt.

Réttarbót 111. gr. frumvarpsins felst í því að slík þjóðaratkvæðagreiðsla um væntanlegan aðildarsamning Íslands að ESB yrði

• bæði sérstaklega um það mál og
• bindandi.

Þá má segja að þriðja réttarbótin sé að skýrt er að slíkt framsal ríkisvalds skuli ávallt vera afturkræft – eins og nánar er rakið í skýringum.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 195-196).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 110. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Ráðherra gerir þjóðréttarsamninga fyrir hönd Íslands. Þó getur hann enga slíka samninga gert, ef þeir hafa í sér fólgið afsal eða kvaðir á landi, innsævi, landhelgi, efnahagslögsögu eða landgrunni, eða kalla á breytingar á landslögum, eða eru mikilvægir af öðrum ástæðum, nema samþykki Alþingis komi til.

Í gildandi stjórnarskrá er sambærilegt ákvæði þess efnis að forseti lýðveldisins – þ.e.a.s. að jafnaði utanríkisráðherra í raun – geri samninga við önnur ríki; svo segir:

Þó getur hann enga slíka samninga gert, ef þeir hafa í sér fólgið afsal eða kvaðir á landi eða landhelgi eða ef þeir horfa til breytinga á stjórnarhögum ríkisins, nema samþykki Alþingis komi til.

Forseti skrifaður út úr utanríkismálum

Breytingin með 110. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs felst einkum í því að formlegs atbeina forseta Íslands verður ekki lengur þörf en um það segir í skýringum:

Hvað varðar aðkomu forseta Íslands vegna gerðar þjóðréttarsamninga er fyrirkomulagið í núgildandi stjórnarskrá að ráðherra framkvæmir vald forseta í þessum efnum. Samþykki Alþingis er veitt með þingsályktun. Þannig leggur utanríkisráðherra fram tillögu um að þingið veiti heimild til fullgildingar tiltekins samnings. Þegar lagabreytinga er þörf vegna aðildar að samningi leggur viðkomandi ráðherra sem málefnið heyrir undir einnig fram frumvarp sem mælir fyrir um hvernig beri að breyta eða bæta við íslenska löggjöf til þess að uppfylla þær þjóðréttarskyldur sem samningurinn hefur í för með sér. Með greininni er fallið frá form­ kröfunni um aðkomu forseta að þessu leyti og tilgreint að það sé ráðherra sem gerir umrædda samninga.

Varnarsamningurinn frá 1951 stjórnarskrárbrot

Um hugtökin „afsal eða kvaðir á landi, innsævi, landhelgi, efnahagslögsögu eða landgrunni, eða kalla á breytingar á landslögum“ segir í skýringum:

Með „af­sali á landi“ er átt sem áður við að Ísland afsali sér yfirráðarétti á landi með samningi en orðalagið tekur hins vegar ekki til þess þótt yfirfærsla verði á eignarrétti, t.d. við sölu jarðar í eigu ríkisins. Þá verða orðin „kvaðir á landi“ eða „landhelgi“ skýrð svo að með þeim sé átt við takmörkuð og tímabundin yfirráð annars ríkis yfir landi eða landhelgi. Orðalagið „inn­sævi, efnahagslögsögu eða landgrunni“ er nýtt miðað við núgildandi orðalag 21. gr. Tekur það mið af þeirri þróun sem orðið hefur á sviði hafréttar á síðari hluta 20. aldar en um er að ræða þau hafsvæði þar sem ríki fer með fullveldi, fullveldisréttindi eða lögsögu. Verður að ætla að túlkun á því hvað teljist afsal eða kvaðir á slíkum svæðum túlkist með samsvarandi hætti og við hefur átt um orðalag 21. gr. um afsal eða kvaðir á landi eða landhelgi. Það væri til að mynda talin kvöð að gera samning sem veitti erlendu ríki eða ríkjum réttindi til fisk­ veiða eða nýtingar annarra auðlinda í íslenskri efnahagslögsögu. Orðalagið „kalla á breytingar á landslögum“ kemur í stað orðalagsins „breytingar á stjórnarhögum“ í 21. gr. núgildandi stjórnarskrár og færir það í raun til þess sem talið hefur verið felast í því orðalagi, þ.e. að leita verður samþykkis þingsins þegar skuldbindingar samnings kalla á að breytingar verði gerðar á íslenskum lögum svo uppfylla megi þær kröfur sem felast í samningi. Breytt orðalag færir því ákvæðið til samræmis við þá túlkun sem viðgengist hefur á 21. gr.

Sem dæmi um slíkan milliríkjasamning má nefna varnarsamninginn við Bandaríki Norður-Ameríku 1951; þar sem samþykkis Alþingis var ekki aflað áður en hann var undirritaður og áður en hann tók gildi hefur verið talið að þar hafi stjórnarskráin verið brotin eins og prófessorar í stjórnskipunarrétti við lagadeild Háskóla Íslands hafa í raun tekið undir; um það skrifar núverandi prófessor, Björg Thorarensen, í ritgerðinni Stjórnarskráin og meðferð utanríkismála (neðanmálsgrein nr. 115) og vitnar í fyrri prófessor, Gunnar. G. Schram:

Miklar deilur spruttu upp um samningsgerðina við Bandaríkjamenn. Samningurinn var gerður á grundvelli samningsins um Norður-Atlantshafsbandalagið, undirritaður 5. maí 1951 af utanríkisráðherra íslands og sendiherra Bandaríkjanna á íslandi, staðfestur af handhöfum forsetavalds sama dag og gekk þegar í gildi. Hann var birtur með auglýsingu nr. 64/1951 þann 23. maí 1951 og degi síðar voru gefin út bráðabirgðalög um lagagildi hans. Þegar frumvarp var lagt fram til staðfestingar samningnum haustið eftir urðu harðar deilur um þennan aðdraganda að samningsaðild íslands og var ríkisstjórnin sökuð um stjórnarskrárbrot. Verður að taka undir gagnrýni um að réttilega hefði átt að leita samþykkis Alþingis samkvæmt 21. gr. stjórnarskrárinnar fyrir jafn viðurhlutamiklum þjóðréttarskuldbindingum og lagabreytingum og samningurinn fól í sér. Sjá nánar Gunnar G. Schram: Stjórnskipunarréttur, bls. 382 og 383.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 194-195).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.