Í 109. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Utanríkisstefna og almennt fyrirsvar ríkisins á því sviði er á hendi ráðherra í umboði og undir eftirliti Alþingis.

Ráðherrum er skylt að veita utanríkismálanefnd Alþingis upplýsingar um utanríkis- og varnarmál. Ráðherra skal hafa samráð við nefndina áður en ákvörðun er tekin um mikilvæg utanríkismál.

Ákvörðun um stuðning við aðgerðir sem fela í sér beitingu vopnavalds, aðrar en þær sem Ísland er skuldbundið af samkvæmt þjóðarétti, skal háð samþykki Alþingis.

Í gildandi stjórnarskrá segir lítið um utanríkismál utan ákvæðis um að forseti lýðveldisins (les: ráðherra, einkum utanríkisráðherra) geri samninga við önnur ríki; svo segir:

Þó getur hann enga slíka samninga gert, ef þeir hafa í sér fólgið afsal eða kvaðir á landi eða landhelgi eða ef þeir horfa til breytinga á stjórnarhögum ríkisins, nema samþykki Alþingis komi til.

Engin efnisbreyting – en mikilvæg árétting að gefnu tilefni: ráðherra talar fyrir utanríkismálum

Eins og regla þessi hefur verið túlkuð og yfirleitt framkvæmd er í raun ekki um efnisbreytingu að ræða í 1. mgr. 109. gr. frumvarpsins; þó má segja að með orðalaginu um að utanríkisstefna og almennt fyrirsvar ríkisins á því sviði sé „á hendi ráðherra“ sé – að gefnu tilefni – áréttað að forseti Íslands eigi ekki að tala fyrir annarri stefnu en þingræðisleg ríkisstjórn mótar og framkvæmir

í umboði og undir eftirliti Alþingis.

Þó að þetta komi ekki beint fram í ákvæðinu og sé ekki tekið fram í skýringum er ljóst af tillögugerð og umræðum í stjórnlagaráði að vilji stóð til þess að takmarka möguleika forseta Íslands – þótt þjóðkjörinn sé – til þess að reka sjálfstæða utanríkisstefnu í bága við þá stefnu sem ríkisstjórn mótar í umboði Alþingis og ráðherrar fara með fyrirvar fyrir; ekki er eðlilegt að tveir ríkisaðilar tali hvor í sína áttina erlendis eða um utanríkismál hérlendis. Þar sem því var hafnað að taka upp forsetaræði og ákveðið að þingræðisstjórn skyldi áfram ríkja varð þessi eðlilegi kostur fyrir valinu:

Utanríkisstefna og almennt fyrirsvar ríkisins á því sviði er á hendi ráðherra í umboði og undir eftirliti Alþingis.

Forræðið er ekki alveg einskorðað við utanríkisráðherra – eins og rakið er í skýringum:

Samkvæmt lögum um Stjórnarráð Íslands fer utanríkis­ ráðherra með þau mál í hefðbundnum skilningi. Ekki er lögð til efnisleg breyting á því þótt ákvæði 1. mgr. tillögunnar opni á, í samræmi við íslenska venju, að fagráðherrar fari með til­ tekna þætti utanríkismála gagnvart erlendum ríkjum þegar það snertir ákveðna þætti fagsviðs þeirra. Rétt er þó að árétta að öll slík frávik frá þeirri meginreglu að utanríkisráðherra fari með þessi mál yrði að túlka þröngt. Þá er það sérstaklega tekið fram í greininni að fyrirsvar og mótun stefnu á þessu sviði sé í umboði og undir eftirliti Alþingis.

Samráð við utanríkismálanefnd stjórnarskrárbundin skylda

Í 2. mgr. er fólgið meira nýmæli frá stjórnskipulegum sjónarhóli enda þótt svipað – en vægara – ákvæði sé þegar í lögum; hér eru ráðherrar skyldaðir til þess að veita utanríkismálanefnd Alþingis upplýsingar um utanríkis- og varnarmál – en samkvæmt gagnályktun frá næsta málslið má það vera eftirá; sú regla gildir þó bæði um stór mál og smá. Um stórmál segir hins vegar (áherlsa GT):

Ráðherra skal hafa samráð við nefndina áður en ákvörðun er tekin um mikilvæg utanríkismál.

Áréttað er í skýringum að í ákvæðinu felist frumkvæðisskylda ráðherra en þar er einnig fjallað ítarlega um hvenær þessi skylda hvíli á ráðherra, þ.e. í raun allan ársins hring:

Í núgildandi þingskapalögum er tekið fram að utanríkismálanefnd starfi allan ársins hring, þ.e. bæði á þingtíma og í þinghléum. Athugunarefni er hvort stjórnarskrárbinda eigi þá reglu með sambærilegum hætti inn í stjórnarskrá, þ.e. að samráð skuli haft við nefndina [… jafnt á þingtíma sem í þinghléum]. Bent hefur verið á að nú starfi þingið í reynd árið um kring og að tiltölulega einfalt sé að kalla það eða einstakar nefndir þess til fundar um einstök mál ef svo beri undir. Því verður að telja að það að stjórnarskrárbinda samráðsskyldu utanríkisráðherra við utanríkismálanefnd um mikilvæg utanríkismál leiði til þess að á hann sé lögð sú skil­ yrðislausa skylda að kalla hana ávallt til, jafnt á þingtíma sem í þinghléum ef slík mál koma upp. Annað sem bent hefur verið á er að á ákveðnum tímabilum kunni sú staða vissulega að koma upp að engin utanríkismálanefnd sé að störfum, þ.e. ekki hafi verið skipað í hana. Á það við um tímabilið frá kjördegi og fram að fyrsta þingfundi en á honum fer almennt fram skipan í fastanefndir þingsins. Hér verður að hafa í huga að skv. tillögum Stjórnlagaráðs getur ríkisstjórn tekið ákvarðanir sem fjölskipað stjórnvald þegar um tiltekin meiri háttar mál er að ræða. Verður að gera ráð fyrir að samráðs verði þá gætt innan hennar ef engin utanríkis­ málanefnd er að störfum. Beri brýna nauðsyn til að hafa samráð við fulltrúa þingsins verður þó að gera ráð fyrir að utanríkismálanefnd verði skipuð ad hoc vegna máls og að hún haldi umboði sínu fram að fyrsta þingfundi. Reynist báðir þessir kostir ómögulegir er gert ráð fyrir að ráðherra geti eðli málsins samkvæmt tekið ákvörðun á grundvelli neyðarréttar. Hins vegar er gerð sú krafa að hann gæti ávallt meðalhófs í slíkri ákvarðanatöku og gangi ekki lengra en nauðsyn krefur.

Samþykki Alþingis yfirleitt áskilið til beitingar vopnavalds

Í 3. mgr. er síðan helsta nýmælið enda um raunverulega efnisbreytingu að ræða – bæði að lögum (de jure) og í raun (de facto), þ.e. að ákvörðun um stuðning Íslands við aðgerðir sem fela í sér beitingu vopnavalds skuli háð samþykki Alþingis – nema þær sem Ísland er skuldbundið af samkvæmt þjóðarétti. Um þetta segir í skýringum:

Í 3. mgr. er kveðið á um samráðsskyldu við Alþingi þegar um er að ræða ákvarðanatöku um stuðning við aðgerðir sem fela í sér beitingu vopnavalds, aðrar en þær sem Ísland er skuld­ bundið af skv. þjóðarétti. „Beiting vopnavalds“ tekur mið af hefðbundnu orðalagi á þessu réttarsviði. Það ásamt því að tala um „aðgerðir aðrar en þær sem Ísland er skuldbundið af samkvæmt þjóðarétti“ nær einnig yfir þá skilgreiningu sem felst í hugtakinu „stríð“, eins og notað var í tillögum stjórnlaganefndar, en er jafnframt víðtækara þar sem ekki er um að ræða vopnaða árás eins ríkis gagnvart öðru líkt og hugtakið „stríð“ felur í sér. Eins tekur þetta tillit til þess að stundum kann Ísland að vera þjóðréttarlega bundið af ákvörðunum alþjóða­ stofnana sem Ísland á aðild að og samþykki þings kunni þar engu að skipta, eins og varðandi friðargæslu eða þvingunaraðgerðir öryggisráðs Sameinuðu þjóðanna á grundvelli stofnsátt­ mála þeirra. Enn fremur tekur það mið af því að stundum kann samþykki þingsins að geta breytt því hvort Ísland sé bundið eða ekki af ákvörðun eins og þeirri um stuðning við beitingu vopnavalds í Kosovo 1999 eða í Írak árið 2003.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 193-194).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 108. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Samráð skal haft við sveitarstjórnir og samtök þeirra við undirbúning lagasetningar sem varðar málefni sveitarfélaga.

Beina samráðsskyldu skortir í stjórnarskrá – bæði almennt og sértækt

Í gildandi stjórnarskrá segir ekkert um samráð áður en lög eru sett; í besta falli mætti með góðum vilja túlka ákvæði stjórnarskrár um þrjár umræður og ákvæði frumvarpsins um tvær umræður áður en lög eru samþykkt á Alþingi þannig að leita skuli samráðs við hagsmunaaðila áður en lögin eru samþykkt – eins og löng venja er fyrir af hálfu nefnda Alþingis.

Beint ákvæði um samráðsskyldu skortir þó í stjórnarskrána – bæði gagnvart sveitarfélögum sérstaklega og almennt eins og ég taldi raunar mikilvægt; var ekki talin ástæða til þess að setja almenna samráðsskyldu inn í frumvarpið sjálft heldur mætti telja það felast í eftirfarandi reglu frumvarpsins eins og lesa má um hér:

Mat á áhrifum lagasetningar skal fylgja frumvörpum samkvæmt nánari ákvæðum í lögum.

Bindandi fyrir þá sem semja lagafrumvörp – ráðuneyti, þingnefndir og þingmenn

Vegna framangreindrar vöntunar á samráðsákvæði – og þrátt fyrir nýnefnda túlkun á ákvæði um mat á áhrifum lagaetningar er hér um mikilvægt nýmæli að ræða; um það segir í skýringum:

Hér er lögð til ný formregla um samráðsskyldu við undirbúning lagasetningar ef löggjöf, sú er málið varðar, tekur til málefna sveitarfélaga. Reglan bindur hendur löggjafans við undir­ búning á þann veg að samráð skuli viðhaft við lagasetningu í þeim tilvikum er frumvörp varða einvörðungu eða að verulegu leyti málefni sveitarfélaga eða hafa bein áhrif á starfsemi þeirra. Skyldan hvílir á þeim sem undirbýr löggjöf hverju sinni, viðkomandi ráðuneyti og ráðherra þegar um stjórnarfrumvörp er að ræða, en einnig á þingmönnum eða starfsfólki Alþingis fyrir þeirra hönd þegar þingmenn leggja fram frumvörp. Hér er lagt til að forseta Alþingis beri skylda til þess að aðgæta hvort þessari skyldu hafi verið fullnægt, en löggjafi hefur ákveðið sjálfdæmi um að ákveða slíkt með almennum lögum.

Í dag gildir samkomulag um kostnaðarmat lagafrumvarpa og stjórnvaldsfyrirmæla gagnvart sveitarfélögum sem tók gildi hinn 1. janúar 2006, en sú regla um verklag við undirbúning laga­ frumvarpa er hér sumpart stjórnarskrárbundin til að vernda rétt sveitarfélaga. Kostnaðarmat telst hluti samráðs, sem og fellur undir mat á áhrifum lagasetningar sem ber nú að vinna við undirbúning laga, sbr. 57. gr. frumvarps þessa um meðferð lagafrumvarpa.

Getur einnig náð til reglugerða

Í skýringum kemur fram að samráðsskyldan geti einnig náð til undirbúnings efnisreglna víðar en í lögum:

Skýra má ákvæðið rýmkandi að því leyti sem stjórnvaldsfyrirmæli á borð við reglugerðir fela í sér efnisreglur, einkum ef íþyngjandi eru fyrir sveitarfélög, íbúa þeirra eða sveitarstjórnir.

Réttaráhrif vanrækslu og framkvæmd samráðs

Ýjað er að því í skýringum að réttaráhrif þess að vanrækja samráðsskyldu geti verið að lög teljist ekki hafa hlotið stjórnskipulega rétta meðferð sem getur varðað ógildi þeirra. Þá kemur fram hvernig standa megi að samráði:

Þýðing þess að stjórnarskrárbinda reglu um samráðsskyldu getur haft í för með sér að brot gegn henni hafi ekki hlotið rétta málsmeðferð skv. stjórnskipunarlögum. Þá ber að huga að réttarfarsúrræðum sveitarfélaga eins og áður var rætt. Þar sem sveitarfélög eru nú 76 talsins er eðlilegt að halda í þá hefð að hafa samráðið á vettvangi samtaka sveitarfélaga, hvort sem er landssambands þeirra eða landshlutasamtaka eftir því sem betur á við.

Hvað felst í samráði?

Í skýringum er vikið að því hvað teljist felast í samráði:

Um inntak lagahug­ taksins „lögskylt samráð“ byggir ráðið á hefðbundnum lagaskilningi sem felur í sér að samráð sé ekki aðeins einhliða tilkynning og heldur ekki samningur tveggja jafnsettra aðila heldur millistig, þ.e. að samráðsgjafi gefi samráðsþega færi á að gera athugasemdir við tillögu, með hæfilegum fyrirvara og með það að markmiði að eiga í kjölfarið viðræður og leita samkomu­ lags. Hvað telst hæfilegur fyrirvari fer m.a. eftir því hvort um er að ræða verulegar breytingar á gildandi rétti eða fyrirliggjandi stöðu.

Í því sambandi er í neðanmálsgrein (nr. 240) vitnað til fordæmis úr dómi Félagsdóms frá 2001 sem skilgreinir samráð:

Í því sambandi má vísa til eftirfarandi forsendna í dómi Félagsdóms frá 20. maí 2001 í máli nr. 11/2001 um inntak lagahugtaksins „samráð“: „Í [lögunum] er ekki tekið fram hvers eðlis umrætt samráð við viðkomandi stéttarfélög skuli vera. Telja verður það samræmast tilvitnuðu orðalagi að stéttarfélögum séu sendar tillögur að skrám með hæfilegum fyrirvara og óskað eftir athugasemdum. Geri stéttarfélag athugasemdir við skrá, beri aðilum að eiga viðræður og leita samkomulags. Ætla verður hæfilegan tíma til þess sem m. a. ræðst af því hvort breytingar eru umfangsmiklar frá því sem áður hefur gilt.“ Í dómsforsendum er vísað í fleiri úrlausnir af sama meiði.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 190-191.
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 107. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Sveitarfélögum er stjórnað af sveitarstjórnum sem starfa í umboði íbúa og eru kjörnar í almennum, leynilegum kosningum.

Rétti íbúa sveitarfélags til þess að óska eftir atkvæðagreiðslu um málefni þess skal skipað með lögum.

Nauðsynlegt að hafa í stjórnarskrá…

Í gildandi stjórnarskrá segir ekkert um þetta en um þetta eru ákvæði í lögum; sem endranær er þó ástæða til þess að meta hverju sinni

• hvaða reglur er nægilegt að hafa í lögum (og eftir atvikum nauðsynlegt til útfærslu á stjórnarskrárákvæðum) annars vegar og
• hvaða reglur er nauðsynlegt að kveða á um í stjórnarskránni – m.a. til þess að binda hendur löggjafans eins og áður er vikið að.

… en nægilegt að útfæra nánar í lögum

Þó að þessar reglur séu að nokkru leyti þegar komnar í lög – sem er jú unnt að breyta að ákvörðun Alþingis – taldi stjórnlagaráð þær eiga heima í stjórnarskrá sem meginreglur sem útfæra má frekar í lögum. Í skýringum segir um þetta:

Í tillögu stjórnlaganefndar var lagt til nýmæli um kosningu sveitarstjórna og íbúalýðræði, en ákvæðið byggist á tillögu nefndarinnar, að undanskilinni orðalagsbreytingu í 1. mgr.

Í 1. mgr. þótti rétt að kveða á um það sem lengi hefur gilt skv. lögum, að sveitarfélögum skuli stjórnað af sveitarstjórnum, þær sæki umboð sitt til íbúanna og séu kjörnar í almennum kosn­ ingum sem skuli vera leynilegar. Eðlilegt þykir að kveðið sé á um slík grundvallarréttindi, líkt og kosningu sveitarstjórnar, í stjórnarskrá.

Til umræðu kom hvort áskilja bæri persónukjör eða heimila beitingu þess, eins og gert er í frumvarpi þessu, sbr. 39. gr., en talið var nægilegt að löggjafinn ákvæði slíkt og útfærði – og þá með hliðsjón af reglum stjórnarskrár og lögum um alþingiskosningar. Um nánari fyrirmæli, m.a. um kjörgengi og kosningarétt, verður kveðið á í almennum lögum.

Þá er nýmæli fólgið í 2. mgr. sem kveður á um rétt íbúa sveitarfélags til þess að óska eftir at­ kvæðagreiðslu um málefni þess. Sveitarfélög gegna mikilvægu lýðræðislegu hlutverki, enda eru þau það stjórnvald sem er næst fólkinu. Ákvæðið eitt og sér felur ekki í sér sérstakar skyld­ ur sveitarfélaga, heldur ráðagerð um að slíkar atkvæðagreiðslur skuli haldnar að ákveðum skilyrðum fullnægðum.

Réttinn til að óska eftir atkvæðagreiðslu um málefni sveitarfélaga er nú þegar að finna í XI. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 45/1998, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2003, og er meginbreytingin því að sá réttur er nú stjórnarskrárvarinn. Útfærslan er þó eins og í fleiri tilvikum sett í hendur löggjafans.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 190).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 106. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs birtist ágæt lausn – um nálægðarreglu – sem ég vil síður kalla málamiðlun því að málamiðlanir eru ekki alltaf þeim kostum búnar sem lausnir eru, þ.e. að ná að nokkru eða miklu leyti fleiri (jafnvel ólíkum) markmiðum sem að var stefnt með annars konar tillögum en í niðurstöðunni fólst.

Í 106. gr. segir.

Á hendi sveitarfélaga, eða samtaka í umboði þeirra, eru þeir þættir opinberrar þjónustu sem best þykir fyrir komið í héraði svo sem nánar skal kveðið á um í lögum.

Í gildandi stjórnarskrá segir ekkert um þetta.

Ákvæðið kveður á um svonefnda nálægðarreglu – sem í raun felur almennt í sér meginreglu um að málum skuli sinnt á því ákvörðunarstigi sem best er til þess fallið að ná utan um þá hagsmuni sem um ræðir; í því felst – þrátt fyrir heiti reglunnar – ekki alltaf að máli skuli ráðið til lykta á sem lægstu ákvörðunarstigi eða sem næst borgurunum; t.d. má segja að best sé að bregðast við sumum umhverfisvandamálum eða hryðjuverkum þvert á ríki en ekki innan hvers ríkis eða innan sveitar.

„þjónustu eigi að veita í eins miklu návígi við íbúa og kostur er“

Í þessu tilviki er reglan þó sett sem eiginleg nálægðarregla í bókstaflegum skilningi – eins og vikið er að í skýringum:

Stjórnlagaráð leggur til að stjórnarskrárbundin verði svokölluð nálægðarregla sem felur í sér að þjónustu eigi að veita í eins miklu návígi við íbúa og kostur er. Í ráðinu kom fram að æskilegt væri að skilgreina verkefni hins opinbera á þann hátt að sveitarfélög færu með þau mál sem varða íbúa þeirra beint og varða nærumhverfi þeirra. Hér er m.ö.o. átt við opinbera þjónustu svo sem segir í ákvæðinu en hafa má ákvæðið til hliðsjónar við ákvörðun um hvar ákvörðunarvaldi um opinber málefni skuli fyrirkomið. Stjórnarskrárákvæðið er að hluta til byggt á sambærilegri reglu innan Evrópusambandsins (e. principle of sudsidiarity). Hugsunin um sjálfstjórn sveitarfélaga byggist á þeirri lýðræðishugsun að fólkið í landinu hafi rétt til þess að hafa bein áhrif á nærumhverfi sitt.

Ýmis sjónarmið komu fram í umræðum, m.a. að meðferð valds eigi að vera sem næst þeim vettvangi sem málið varðar. Við ákvörðun um skiptingu verkefna og tekjustofna milli ríkis og sveitarfélaga þyrfti að gæta að jöfnun tekna á milli sveitarfélaga innbyrðis, að verkefnum sé sinnt af sveitarfélögum eða samtökum þeirra, svo sem byggðasamlagi, nema þau eigi betur heima hjá ríkinu.

Rætt var um að ganga enn lengra en ákvæðið sjálft kveður á um þannig að þjónustu bæri að sinna í héraði nema sýnt væri fram að betra sé að sinna henni miðlægt; um það segir í skýringum (áhersla GT):

Rætt var um að snúa reglunni við þannig að verkefnum skyldi sinnt af sveitarfélögum nema þau ættu betur heima hjá ríkinu. Þar sem Ísland er lítið ríki og ekki sambandsríki naut sú nálgun ekki nægilegs stuðnings en engu að síður verður að telja að sönnunarbyrði um hvort verkefni eigi betur heima hjá sveitarfélögum eða miðstjórn ríkisvalds sé ekki einvörðungu lögð á sveitarfélög í ljósi markmiðsreglunnar og nýmælis um samráðsskyldu. Þó að löggjaf­anum sé falin útfærsla reglunnar og endanlegt ákvörðunarvald um hvaða verkefnum skuli sinnt í héraði hefur löggjafinn ekki sjálfdæmi um það í ljósi þessa og langrar hefðar um að samráð sé haft við fulltrúa sveitarfélaga við flutning verkefna milli ríkis og sveitarfélaga.

Foreldrafélög, neytendasamtök, samvinnufélög og sjálfs­eignarstofnanir geta fengið aukið hlutverk í almannaþjónustu

Að gefnu tilefni skal áréttað að heimild til þess að fela umsýslu opinberra verkefna tilteknum samtökum, „sem ekki hafa arðsemismarkmið, a.m.k. ekki sem megintilgang“ felur ekki í sér einkavæðingar- eða frjálshyggjumarmið heldur þvert á móti dreifstýringar- og notendamarkmið eins og nánar er lýst í skýringum (áhersla GT):

Með orðalaginu „eða samtaka í umboði þeirra“ í ákvæði um nálægðarreglu er ekki aðeins átt við fyrirliggjandi samtök sveitarfélaga sjálfra, þ.e. Samband íslenskra sveitarfélaga og lands­hlutasamtök þeirra, eða allsherjarréttarlegan samstarfsgrundvöll þeirra, byggðasamlög, sbr. sveitarstjórnarlög nr. 45/1998. Með þessu orðavali er einnig gefið til kynna að sveitarfélög geti framselt til einkaréttarlegra aðila umsýslu með þjónustu sem þeim ber að veita lögum samkvæmt. Sem dæmi um slíka aðila má nefna samtök sem ekki hafa arðsemismarkmið, a.m.k. ekki sem megintilgang, svo sem foreldrafélög, neytendasamtök, samvinnufélög, sjálfs­eignarstofnanir og önnur slík samtök en nefna má að sjálfseignarstofnanir hafa lengi verið mikilvirkar í sambandi við rekstur eða umsjón öldrunarþjónustu – en yfirleitt á kostnað hins opinbera. Í slíkri heimild til framsals á umsýslu þjónustu felst ekki að sveitarfélög geti skotið sér undan lögbundnum skyldum sínum, enda er þjónustunni þá sinnt „í umboði“ sveitar­ félaga svo sem ákvæðið áskilur.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 189-190).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 105. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs er fyrsta ákvæðið af fjórum – að mestu nýjum – ákvæðum um sveitarfélög í sérstökum kafla um þau; í 2. mgr. er mikilvægt nýmæli að finna, sbr. nánar hér að neðan.

Í 105. gr. segir:

Sveitarfélög ráða sjálf málefnum sínum eftir því sem lög ákveða.

Sveitarfélög skulu hafa nægilega burði og tekjur til að sinna lögbundnum verkefnum.

Tekjustofnar sveitarfélaga skulu ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir.

Í gildandi stjórnarskrá segir um þetta orðrétt það sama og í 1. og 3. mgr. 105. gr. frumvarpsins fyrir utan orðið „skulu“ sem tekið er út í því skyni að lýsa réttarástandi („ráða sjálf“) sem staðreynd fremur en sem ásetningi („skulu sjálf ráða“):

Sveitarfélög skulu sjálf ráða málefnum sínum eftir því sem lög ákveða.

Tekjustofnar sveitarfélaga skulu ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til að ákveða hvort og hvernig þeir eru nýttir.

Sjálfstæði og hlutdeild í fjárstjórnarvaldi á endanum háð ákvörðun Alþingis

Fyrst skal áréttað eftirfarandi um 1. og 3. mgr. 105. gr. frumvarpsins, sem eru óbreytt ákvæði stjórnarskrárinnar.

Ákvæði 1. mgr. 105. gr. er e.k. vísiregla um sjálfstæði sveitarfélaga – þ.e.a.s. regla sem þarfnast laga frá Alþingi og annarra athafna til þess að gæða hana lífi og raunverulegu inntaki; því þótti okkur í stjórnlagaráði nauðsynlegt að fjölga stjórnarskrárákvæðum sem staðfesta stöðu sveitarfélaganna sem sjálfstæðs handhafa ríkisvalds, á staðbundnu stigi – til mótvægis við miðstjórnarvaldið.

Um þetta segir í skýringum:

Ákvæði 78. gr. um sveitarfélög standa óbreytt en færast úr mannréttindakafla stjórnarskrár­ innar yfir í nýjan kafla um málefni sveitarfélaga, að tillögu stjórnlaganefndar. Ákvæði 1. mgr. hefur verið nánast óbreytt frá árinu 1874 og hefur ágæt sátt ríkt um það. Með ákvæðinu er sveitarfélögum tryggð stjórnarskrárvarin staða í stjórnkerfi hins opinbera og verða þau ekki lögð niður nema með stjórnarskrárbreytingu.

Greinin kveður á um sjálfstjórn sveitarfélaga án þess að tilgreina nánar í hverju hún felst. Hér er því fyrst og fremst stefnuyfirlýsing stjórnarskrárgjafans um að þau skuli njóta sjálfstjórnar eða vísiregla sem löggjafinn útfærir nánar. Fyrri málsgrein 78. gr. stjórnarskrárinnar þykir því heldur óljós ein og sér en fram kemur í Skýrslu stjórnlaganefndar að sjálfstæð efnismerking þess ákvæðis sé lítil að mati fræðimanna.

Stjórnlagaráði þótti rétt að bæta við ákvæðið í því skyni að löggjafinn, meginhandhafi ríkis­ valds, hafi ekki sjálfdæmi um hvort og hve mikið sjálfstæði sveitarfélaga eða sveitarstjórna sem handhafa staðbundins opinbers valds skuli vera. Þótti ráðinu af þeim sökum og með vísan til framangreinds ekki koma til greina að hafa stjórnarskrárákvæði um sveitarfélög óbreytt.

Regla 3. mgr. 105. gr. frumvarpsins er hins vegar nýmæli frá 1995 sem hefur heldur meira sjálfstætt inntak en vísireglan í 1. mgr. en er þó háð því að hvort tveggja – tekjustofnar sveitarfélaga og réttur sveitarfélaga til að ráðstafa þeim – sé ákveðið með lögum, þ.e. af Alþingi. Hlutdeild sveitarfélaga í fjárstjórnarvaldinu (þ.e. skattlagningarvaldi og fjárveitingarvaldi) er því á endanum ákveðið á löggjafarþinginu í Reykjavík, einhliða að formi til. Reglan er nánar skýrð svo í skýringum:

Ákvæði 3. mgr. kveður á um tekjustofna sveitarfélaga og kom nýtt inn í stjórnarskrá með stjórnarskipunarlögum nr. 97/1995. Það er talið staðfesta að tekjuöflun sveitarfélaga þurfi að byggjast á heimild í lögum en þeim sé í sjálfsvald sett hvort og hvernig þau nýta lögákveðna tekjustofna. Ákvæðið gengur sem sérregla að nokkru leyti framar almennum reglum stjórnar­ skrár um skattamál í 1. mgr. 40. gr. og 77. gr. stjórnarskrárinnar sem teknar eru upp óbreyttar í frumvarp þetta.

Nýmæli um stærð og styrk sveitarfélaga

Þar sem ekki var vilji til þess að ganga lengra í sjálfstæðisátt til handa fulltrúum héraðanna, sveitarfélögum, er gott að efnislegt inntak er að finna í 2. mgr. 105. gr. frumvarpsins – þó að um sé að ræða meginreglu um markmið en ekki nákvæma útfærslu um leiðir. Í reglunni felst skylda til þess að stuðla að því að sveitarfélög hafi

nægilega burði og tekjur til að sinna lögbundnum verkefnum.

Líta má svo á að skyldan um „nægilega burði“ hvíli ekki aðeins á Alþingi og öðrum fulltrúum miðstjórnarvaldsins í Reykjavík heldur einnig á sveitarfélögunum sjálfum. Nái þau ekki sjálf niðurstöðu um sameiningar og nægilega stærð eða aðrar leiðir til þess að tryggja „nægilega burði“ getur Alþingi gripið til þess að stækka sveitarfélög í því skyni að styrkja þau í þessu skyni. Á báðum aðilum hvílir einnig skylda til þess að sveitarfélög hafi nægilegar tekjur – hvort tveggja til þess að sinna lögbundnum verkefnum; einnig þar hefur Alþingi því sem löggjafi úrslitavald enda var ekki vilji til þess að ganga lengra en að einskorða þetta við hin lögbundnu verkefni sveitarfélaga.

Í skýringum segir um þetta mikilvæga nýmæli:

Nýmælið felst í 2. mgr. þar sem segir að sveitarfélög skuli hafa nægilega burði og tekjur til að sinna lögbundnum verkefnum. Markmið ákvæðisins er að stuðla að því að samræmi sé milli lögbundinna verkefna sveitarfélaga og tekna þeirra. Í ljósi þess að ráðið leggur til óbreytta málsgrein um að tekjustofnar sveitarfélaga skyldu ákveðnir með lögum, svo og réttur þeirra til þess að ákveða hvort og hvernig þeir væru nýttir, var talið að herða þyrfti á þeirri skyldu löggjafans að tryggja samræmi milli verkefna og tekna, þ.e. að tryggja að nægar tekjur væru fyrir hendi til lögbundinna verkefna sveitarfélaga.

Skylda til þess að stuðla að samræmi milli lögbundinna verkefna og tekna hvílir þó ekki ein­hliða á miðstjórnarvaldinu, löggjafanum; í ákvæðinu felst einnig réttur fyrir löggjafann til að skipa málum þannig að sveitarfélög séu nægilega öflug til að sinna verkefnum sínum og þá er einkum átt við stærð sveitarfélaga. Skyldan hvílir þá einnig á sveitarfélögum að sæta slíkum reglum og sveitarstjórnum að haga málum þannig að ekki stefni í óefni. Löggjafinn útfærir þetta nánar í lögum, m.a. um aðhald og eftirlit með fjármálum sveitarfélaga í samráði við sveitarfélög, sbr. samráðsskylduna sem einnig er nýmæli. Sveitarfélög eiga því að vera nægilega burðug sem helgast m.a. af hæfilegri stærðarhagkvæmni.

Markmiðinu um nægilega burði og samræmi milli verkefna og tekna má einnig ná með samstarfi milli sveitarfélaga, svo sem nú er algengt í svonefndum byggðasamlögum skv. sveitar­ stjórnarlögum nr. 45/1998 og fleiri lögum.

Rætt var um hvort sleppa mætti orðinu „lögbundnum“ í því skyni að skylda þessi og réttur næði einnig til verkefna sem sveitarfélög ákvæðu upp á sitt einsdæmi að sinna án lagaskyldu. Þótti það í betra samræmi við sjálfstjórn sveitarfélaga og þá staðreynd að mörgum mikil­ vægum verkefnum, svo sem almenningssamgöngum, er sinnt af hálfu sumra sveitarfélaga án lagaskyldu. Á hinn bóginn var talið að slík skylda á hendur ríkisvaldinu væri of þungbær ef sveitarfélög ættu að hafa sjálfdæmi um verkefni enda hefur Stjórnlagaráð leitast í tillögugerð sinni við að tryggja að völd og ábyrgð fari saman.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 188-189).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Sjálfstæði og vernd æðsta handhafa ákæruvalds svipuð og handhafa dómsvalds

Rökin fyrir breytingunni er þessi í skýringum – en þess má geta að í ár eru einmitt 50 ár liðin frá stofnun embættis ríkissaksóknara í því skyni að færa ákæruvald almennt úr höndum flokkspólitískra ráðherra í hendur hlutlausra embættismanna:

Lagt er til að nýtt ákvæði komi inn í stjórnarskrá um skipan ákæruvalds og jafnframt að sjálf­stæði og vernd ríkissaksóknara, sem æðsta handhafa ákæruvaldsins, verði tryggð með sama hætti og á við um dómara. Það samræmist nútímaviðhorfum í réttarríki að ríkissaksóknari njóti verndar í starfi sem æðsti handhafi ákæruvalds og sé eingöngu háður lögum við meðferð þess valds. Ákvæðið er efnislega fengið úr tillögum stjórnlaganefndar.

Vegna réttmætrar samlíkingar ríkissaksóknara við dómara skal áréttað að stjórnlagaráð leggur til að „lögkjör“ ríkissaksóknara breytist með því að sérréttindi hæstaréttardómara til fullra launa til æviloka verði afnumin.

Ákæruvald ráðherra alveg úr sögunni

Sem endranær íhugaði stjórnlagaráð og nefndir þess í þessu tilviki hvort og þá hvaða lögum þyrfti nauðsynlega að breyta í kjölfar þess að frumvarp stjórnlagaráðs yrði samþykkt sem stjórnarskrá. Að því er sérstaklega vikið í skýringum með þessu ákvæði:

Með því að ríkissaksóknari verður skv. frumvarpi þessu stjórnarskrárvarinn sem æðsti hand­ hafi ákæruvalds er ljóst að breyta þarf ákvæðum hegningarlaga þar sem kveðið er á um að ekki skuli höfða sakamál fyrir tiltekin brot nema ráðherra mæli fyrir um það. Hér er nánar tiltekið um að ræða 97. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 (alm. hgl.) um saksókn vegna brota gegn X. kafla alm. hgl. um landráð, svo og 105. gr. alm. hgl. um árásir gegn forseta eða persónu hans og friðhelgi.

Í báðum þessum ákvæðum almennra hegningarlaga segir orðrétt:

Mál út af brotum, sem í [tilgreindum ákvæðum] getur, skal því aðeins höfða, að ráðherra hafi lagt svo fyrir, og sæta þau öll meðferð sakamála.

Með þessu yrði öll handhöfn ákæruvalds úr höndum ráðherra – jafnvel um þessi brot sem varða svo mjög fullveldi og sjálfstæði landsins. Eina pólitíska ákæruvaldið yrði þá vegna ráðherraábyrgðar.

Lagaáskilnaður (1. mgr.)

Um 1. mgr. 104. gr. frumvarpsins um að skipan ákæruvalds skuli „ákveðin með lögum“ má finna samlíkingu í 71. gr. frumvarpsins þar sem segir m.a. að skattamálum skuli „skipað með lögum.“ Í báðum tilvikum er um að ræða sérstaklega mikilsverð mál þar sem grunnreglan um réttarríkið (e. rule of law) er bæði mikilvægari en endranær og einnig sögulega séð meiri hætta á pólitískum afskiptum í einstökum málum. Sem glænýtt dæmi um hvort tveggja má nefna að háttsettir embættismenn skattamála í Danmörku liggja nú undir grun um óheimil afskipti af skattamáli þáverandi forsætisráðherraefni jafnaðarmanna og núverandi forsætisráðherra Dana, Helle Thorning-Schmidt, í aðdraganda þingkosninga þarlendis nú í haust.

Handhöfn ákæruvalds (2. mgr.) og sjálfstæði ríkissaksóknara (3. mgr.)

Ákvæði 2. mgr. 104. gr. frumvarpsins um að ríkissaksóknari skuli „í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögum“ og sé „sjálfstæður í störfum sínum og nýtur sömu verndar í starfi og dómarar“ er mikilvæg í ljósi sögunnar og grunnreglna réttarríksins; vísast um það til fyrri pistla um sjálfstæði dómstóla og “ sjálfstæði dómara. Sem sögulegt íslenskt dæmi má nefna að þáverandi dómsmálaráðherra Framsóknarflokksins, Jónas Jónsson frá Hriflu, ákærði andstæðing sinn í stjórnmálum, Magnús Guðmundsson, þingmann sjálfstæðisflokksins, fyrir tiltekið hegningarlagabrot. Dæmdi verðandi forsætisráðherra Framsóknarflokksins, Hermann Jónasson, Magnús í fangelsi fyrir réttum 79 árum – en þá var Magnús orðinn dómsmálaráðherra! Sagði hann af sér embætti þar til Hæstiréttur sýknaði hann nokkru síðar og tók þá aftur við embætti. Hvað sem réttmæti þessara dóma líður er augljóst að persónur þessar og leikendur eru óheppilegir aðilar að handhöfn ákæruvalds og dómsvalds.

Skipun ríkissaksóknara (3. mgr.)

Varðandi skipun ríkissaksóknara skal áréttað að þó að í 3. mgr. 104. gr. frumvarpsins segi að ráðherra skipi ríkissaksóknara og veiti honum lausn gildir um undirbúning þeirrar skipunar – eins og í tilviki dómara – sérstök regla í 96. gr. frumvarpsins:

Þegar ráðherra skipar í embætti dómara og ríkissaksóknara skal skipun borin undir forseta Íslands til staðfestingar. Synji forseti skipun staðfestingar þarf Alþingi að samþykkja skipunina með 2/3 hlutum atkvæða til að hún taki gildi.

Að þessu er nánar vikið í skýringum þar sem m.a. segir, um röksemdir fyrir þessu fyrirkomulagi:

Ráðherra situr í skjóli meirihluta á þingi og því er ekki nægilegt að einfaldur meirihluti veiti samþykki sitt til að tryggja að sátt sé um að víkja frá meginreglunni. Því er lagt til að aukinn meirihluta, þ.e. 2⁄3 alþingismanna, þurfi til að samþykkja skipun ríkissaksóknara með afbrigðum.

• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. xx-xx).

Miðað við fyrirsögnina mætti halda að um tvítekningu væri að ræða hjá okkur í stjórnlagaráði enda var nýverið fjallað um „sjálfstæði dómstóla“ hér. Svo er þó ekki því að í 99. gr. var fjallað um ytra sjálfstæði dómstóla og þar raunar í orði frekar en á borði sem tryggt er í ýmsum öðrum ákvæðum. Í 103. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs er hins vegar tryggt það sem nefna mætti innra sjálfstæði dómara sem handhafa dómsvaldsins; þar segir:

Dómarar skulu í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögum.

Í gildandi stjórnarskrá segir um þetta:

Dómendur skulu í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögunum.

„Rule of law“

Í skýringum segir um þá litlu orðalagsbreytingu sem við leggjum til á grundvallarreglu réttarríkisins (e. rule of law):

Greinin á rót sína að rekja til 1. mgr. 61. gr. núgildandi stjórnarskrár en orðalaginu er þó breytt í takt við að ekki er lengur notast við orðið dómendur annars staðar í frumvarpinu. Hugtakið dómarar túlkast rúmt og nær til allra þeirra sem lögum samkvæmt hefur verið falið dóms­ vald, hvort sem um skipaða dómendur er að ræða, sérfróða meðdómsmenn eða aðra starfs­menn dómstóla sem kunna að fara með dómsvald. Í greininni birtist ein helsta undirstaða réttarríkisins sem vísar til þess að dómarar eiga eingöngu að lúta lögum og viðurkenndum réttarheimildum þegar þeir leysa úr málum en ekki öðrum sjónarmiðum, svo sem utanað­ komandi þrýstingi eða eigin geðþótta.

Við þetta má bæta að með hugtakinu „lögu(nu)m“ í tilvitnuðum ákvæðum er átt við fleira en svonefnd sett lög frá Alþingi; undir hugtakið falla einnig aðrar settar réttarreglur, svo sem reglugerðir með stoð í lögunum og vitaskuld stjórnlögin sjálf: stjórnarskráin. Þá falla undir þessa rýmri merkingu lagahugtaksins aðrar réttarheimildir á borð við

• fordæmi,
• lögjöfnun,
• gagnályktun,
• réttarvenja og
• eðli máls.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 184).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Ákvæði 102. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs lætur lítið yfir sér en þar er þó að finna mikilvæga breytingu sem afnemur sérrréttindi hæstaréttardómara – sem ég tel reyndar að aldrei hafi staðið til að veita þeim í upphafi. Reglan hefur verið þannig í framkvæmd áratugum saman að hæstaréttardómarar geti sagt af sér þegar þeir eru orðnir 65 ára gamlir og haldið með því fullum launum til æviloka. Var hún fest í sessi á 11. stundu að tillögu allsherjarnefndar efri deildar Alþingis fyrir 20 árum; þá hefði að mínu mati fremur verið tilefni til þess að afnema hana. Ekkert segir þó í stjórnarskránni að full laun hæstaréttardómara í kjölfar afsagnar skuli vera til æviloka – enda hefði eðlilegri skýring verið að laun skyldu greidd til starfslokaaldurs ríkisstarfsmanna: sjötugs. Sambærilegri framkvæmd í Danmörku var breytt með lögum árið 1933 og var breytingin áréttuð með stjórnarskrárbreytingu árið 1953.

Stjórnlagaráð leggur til afnám þessarar sérreglu – með svohljóðandi ákvæði í 102. gr. frumvarpsins.

Dómarar eru þeir sem skipaðir hafa verið ótímabundið í embætti dómara eða settir til að gegna því um tiltekinn tíma. Til dómstarfa geta dómstólar ráðið eða kvatt aðra eftir því sem mælt er fyrir í lögum.

Ráðherra skipar dómara og veitir þeim lausn. Dómara verður ekki vikið endanlega úr embætti nema með dómi, og þá aðeins ef hann uppfyllir ekki lengur skilyrði til að gegna embættinu eða sinnir ekki skyldum sem starfinu tengjast.

Á að tryggja sjálfstæði…

Ákvæðið er sambærilegt gildandi stjórnarskrá að því leyti að dómara verður ekki vikið endanlega úr embætti nema með dómi; þannig má víkja dómara úr embætti um stundarsakir ef lög standa til þess – en dómur þarf að ganga um endanlega frávikningu hans eins og gerðist fyrir um 20 árum. Sú regla er sett í því skyni að tryggja raunverulegt sjálfstæði dómara gagnvart handhöfum annarra þátta ríkisvaldsins (og eftir atvikum gegn öðrum þrýstingi).

Ekkert er hér hins vegar um heimild dómara til þess að segja af sér – hvað þá á fullum launum – en í gildandi stjórnarskrá segir um þetta:

Þeim dómendum, sem ekki hafa að auk umboðsstörf á hendi, verður ekki vikið úr embætti nema með dómi, og ekki verða þeir heldur fluttir í annað embætti á móti vilja þeirra, nema þegar svo stendur á, að verið er að koma nýrri skipun á dómstólana. Þó má veita þeim dómara, sem orðinn er fullra 65 ára gamall, lausn frá embætti, en hæstaréttardómarar skulu eigi missa neins í af launum sínum.

Niðurlag fyrri málsliðarins, sem vitnað er til -„nema þegar svo stendur á, að verið er að koma nýrri skipun á dómstólana“ – felur í sér að flytja mætti dómara í annað dómaraembætti ef t.d. stofnað væri millidómstig þangað sem flytja mætti dómara úr héraði eða Hæstarétti.

… snúið út úr tilganginum…

Upphaflegur tilgangur með því að setja þessa sérstöku reglu um afsögn dómara gegn fullum launum – við setningu dönsku stjórnarskrárinnar 1849 og þeirrar íslensku 1874 – var ekki að tryggja dómurum sérréttindi; tilgangurinn var samkvæmt danska stjórnlagafræðingnum Henrik Zahle („Danmarks Riges Grundlov med kommentarer“, 1999, bls. 309-310) að bæta dómurum þann mismun sem þá virðist hafa verið á eftirlaunarétti þeirra og annarra embættismanna þannig að þeir færu ekki á vonarvöl við starfslok og að tryggja dómara gegn þrýstingi af þeim sökum. Sá tilgangur datt upp fyrir þegar eftirlaunaréttindi þeirra voru samræmd. Var reglan afnumin 1933 með ákvæði um að dómurum skyldi veitt lausn frá embætti við sjötugsaldur og þeir skyldu þá fara á eftirlaun. Þótti óþarft í Danmörku að varðveita þessi fornu og sérstöku réttindi til handa dómurum sem þá voru orðin sérréttindi umfram rétt annarra embættismanna.

Óljóst er hver tilgangurinn hérlendis var þegar Kristján IX færði okkur stjórnarskrána 1874 en e.t.v. var hann fremur að tryggja að dómarar, sem ekki voru jafnframt sýslumenn og þar með handhafar framkvæmdarvalds („umboðsstörf“), gætu látið af störfum án þess að óöryggi um afkomu hefði áhrif á störf þeirra – en þó aðeins eftir 65 ára aldur, sem er í sjálfu sér skrýtið.  Líklega er innleiðing og einkum viðhald þessa ákvæðis hérlendis á misskilningi byggt – hvað þá framkvæmdin sem hér er gerð að umtalsefni, sem felur í sér rangan skilning.

… og stuðlar frekar að ósjálfstæði

Hérlendis hélt þessi túlkun og framkvæmd – um full laun eftir starfslok, og ekki bara til sjötugs heldur til æviloka – hins vegar áfram áratugum saman þótt hún hafi farið heldur leynt utan þröngs hóps löglærðra; ég hef ekki kannað hvenær þessi framkvæmd hófst eða hvernig það bar til; það er verðugt rannsóknarefni.

Því hefur verið haldið fram í mín eyru að þessi lítt þekkta og sérstæða túlkun á stjórnarskránni hafi haft slæm áhrif á sjálfstæði dómara gagnvart handhöfum framkvæmdarvalds og löggjafarvald en sjálfur þekki ég ekki dæmi þess.

Óeðlileg sérréttindi

Eðlilegt er að mínum dómi að hæstaréttardómarar fari eins og aðrir á lífeyri við starfslok – enda eru þeir ekki undanþegnir sjötíu ára skyldubundnum starfslokaaldri lögum samkvæmt þar sem segir (áhersla GT):

Embættismanni skal veita lausn frá og með næstu mánaðamótum eftir að hann nær 70 ára aldri.

Dómarar eru embættismenn samkvæmt lögum.

Lífeyrisréttindi hæstaréttardómara hafa, sem kunnugt er, verið góð þótt þau séu ekki eins góð eftir 1. júlí 2009.

Ekki haggað við lítt þekktum sérréttindum 2003

Við það tilefni, er ný og umdeild lög voru sett 2003 um um eftirlaun forseta Íslands, ráðherra, alþingismanna og hæstaréttardómara var í „kerfinu“ full meðvitund um þessi annars lítt þekktu „stjórnarskrárvörðu“ sérréttindi umfram sérréttindi til lífeyris samkvæmt hinum nýju lögum. Í greinargerð með frumvarpinu sagði um þetta (áhersla GT):

Sett eru almenn ákvæði um eftirlaunarétt hæstaréttardómara. Þau fela m.a. í sér rétt fyrir dómara, sem gegnt hafa störfum í Hæstarétti í a.m.k. tólf ár, til að komast á eftirlaun nokkru fyrr en áður hefur verið tíðkað. Flestir dómarar Hæstaréttar hafa fram að þessu setið í dómnum fram yfir 65 ára aldur og hafa þá fengið lausn frá störfum „án óskar“ eins og það er orðað í dómstólalögum og haldið fullum embættislaunum til æviloka samkvæmt túlkun á 61. gr. stjórnarskrárinnar. Með þessu frumvarpi er ekki hróflað við þeirri framkvæmd heldur tekur það til þeirra dómara sem ekki njóta hennar.

Um ákvæðið sjálft segir svo m.a. í greinargerð (áhersla GT):

Eins og fram kemur í almennum athugasemdum hafa flestir dómarar við Hæstarétt setið þar fram yfir 65 ára aldur, en fengið þá lausn á grundvelli 61. gr. stjórnarskrárinnar og haldið fullum embættislaunum til æviloka. Í þeirri grein segir að „dómendum … [verði] ekki vikið úr embætti nema með dómi“. Þó megi „veita þeim dómara, sem orðinn er fullra 65 ára gamall, lausn frá embætti, en hæstaréttardómarar [skuli] eigi missa neins í af launum sínum“. Líklegt er, meðan þetta ákvæði er óbreytt, svo og túlkun þess og framkvæmd, að fáir dómarar nýti sér þann rétt sem þeim er veittur með þessari grein en um það verður þó ekkert fullyrt. Að baki greininni býr sú hugsun að starf hæstaréttardómara sé hliðstætt störfum ráðherra og alþingismanna að þjóðfélagslegu mikilvægi og því sé rétt að þeir njóti sömu réttinda og stjórnmálamenn að þessu leyti. Jafnframt sé mikilvægt að hófleg endurnýjun verði í réttinum. Þá geti skipt máli að reyndir dómarar geti helgað sig vísindum og fræðum í grein sinni áður en starfskraftar taka að dvína.

Með þeim orðum í tilvitnuninni, sem ég feitletra, virðist reyndar gefið í skyn að breyta megi framkvæmd eða túlkun ákvæðisins – sem höfundi greinargerðarinnar þykir þá væntanlega sérstæð, eins og mér; ég treysti hins vegar ekki á breytingu á „túlkun þess og framkvæmd“ og tel því að þessu þurfi að breyta með stjórnarskrárbreytingu enda venjuhelgaður réttur sem öðru vísi verður vart haggað við – einkum í ljósi þess hvað sérréttindin hafa varað lengi og það án þess að almenn meðvitund sé  um það.

Afnema ber þessi sérréttindi

Reglan og óátalin og órædd framkvæmd hennar er hins vegar að mínu mati merki um úrelt fyrirkomulag – sem beri að afnema hið fyrsta enda þótt framkvæmdin sé á fárra vitorði.

Taka ber fram að samkvæmt upplýsingum sem ég aflaði frá Lífeyrissjóði starfsmanna ríkisins í sumar er ég sat í stjórnlagaráði hafa dómarar ekki eftir 1973 áunnið sér lífeyrisréttindi sem þeir njóti samhliða fullum launum (eins og áður); þó það nú væri.

Stjórnlagaráð leggur til afnám sérreglu um full laun hæstaréttardómara við starfslok

Í skýringum segir um þetta ákvæði 102. gr. frumvarpsins (áhersla GT):

Í greininni er að finna efnisreglur um skipun dómara og byggist hún að grunni til á 61. gr. núgildandi stjórnarskrár. Gera þær ráð fyrir að reglur um vernd dómara í starfi nái til allra dómara. Í 1. mgr. er færð inn sú réttarfarsregla að dómarar séu að meginstefnu skipaðir ótímabundið í embætti, en þó að víkja megi frá því með því að setja dómara í embætti um til­ tekinn tíma. Ótímabundin skipun felur í sér vernd í starfi og er til þess fallin að auka sjálfstæði dómstóla. Nauðsynlegt er að gera fyrirvara um dómstörf annarra en dómara, t.d. sérfróðra meðdómsmanna eða fulltrúa og/eða aðstoðarmanna dómara. Þessir aðilar geta hins vegar eingöngu farið með dómstörf eftir kvaðningu eða ráðningu dómstólanna sjálfra.

Ákvæði 2. mgr. felur í sér að dómara verður ekki vikið varanlega úr starfi nema með dómi og eru tilgreind þau skilyrði sem þurfa að liggja fyrir. Í þessu felst bæði ákveðin vernd dómara en einnig er kveðið á um ákveðnar skyldur þeirra og embættisskilyrði, sem nánar er útfært í lögum. Heimild í núgildandi stjórnarskrá til þess að veita hæstaréttardómurum lausn 65 ára þannig að „eigi missi þeir neins í af launum sínum“ er afnumin og gilda því eftirleiðis almennar reglur um starfslok og eftirlaunaréttindi hæstaréttardómara. Skoðað var hvort setja ætti ákvæði um lausn dómara um stundarsakir en horfið var frá því og löggjafanum eftirlátin nánari útfærsla um það atriði.

Varðandi skipun dómara í embætti vísast að öðru leyti til 96. gr. frumvarpsins.

Sérréttindin fest í sessi – í stað þess að afnema þau

Við meðferð stjórnarskipunarlaga nr. 56/1991 kom svohljóðandi framhaldsnefndarálit frá allsherjarnefnd í efri deild – milli 2. og 3. umræðu, sem er óvenjulegt – þar sem sjö þingmenn voru sammála um afgreiðsluna (áhersla GT):

Nefndin kom saman milli 2. og 3. umr. og fékk á sinn fund Ólaf W. Stefánsson, skrifstofustjóra í dómsmálaráðuneytinu, til að ræða frekar um frumvarpið í tengslum við þá breytingu á réttarfari sem verður á miðju ári 1992 er til framkvæmda koma lög um aðskilnað dómsvalds og umboðsvalds í héraði. Við þá breytingu verða allir dómendur umboðsstarfalausir og þess vegna verður sú aðgreining dómara eftir því hvort þeir fara með umboðsstörf (þ.e. bæjarfógetar og sýslumenn) eða ekki (þ.e. hæstaréttardómarar) úr sögunni. Héraðs- og hæstaréttardómarar verða allir umboðsstarfalausir 1. júlí 1992.

Í 34. gr. stjórnarskrárinnar eru ákvæði um að umboðsstarfalausir dómarar hafi ekki kjörgengi. Við áðurgreinda breytingu á réttarfari er eðlilegt að binda þetta ákvæði við hæstaréttardómara eina, eins og ákvæðið hefur jafnan verið túlkað fram að þessu, þannig að ekki komi til þess að héraðsdómarar missi kjörgengi.

Rétt þykir að gera einnig breytingu á 61. gr. stjórnarskrárinnar. Sú regla gildir um hæstaréttardómara að þeir halda nú fullum embættislaunum frá starfslokum, ef þau eru eftir 65 ára aldur dómarans, til æviloka. Byggist hún á túlkun síðasta málsliðar 61. gr. stjórnarskrárinnar. Að óbreyttu liggur því fyrir að slík regla gildi einnig um hina nýju héraðsdómara sem taka til starfa 1. júlí 1992 því að þeir verða umboðsstarfalausir. Með þeirri breytingu, sem hér er lögð til, er tekinn af allur vafi um stöðu umboðsstarfalausra dómara sem veitt er lausn frá embætti er þeir hafa náð fullra 65 ára aldri. Óbreytt regla gildir um hæstaréttardómara, þeir skulu eigi missa neins af í launum sínum þótt þeim sé veitt lausn fullra 65 ára. Um héraðsdómara fer hins vegar eftir ákvæðum almennra laga, sbr. 35. gr. laga um meðferð einkamála í héraði og eftir 1. júlí 1992 8. gr. laga um aðskilnað dómsvalds og umboðsvalds í héraði, nr. 92/1989, en samkvæmt þeim skal héraðsdómari, sem veitt er lausn fullra 65 ára, njóta sömu eftirlauna og hann hefði fengið ef hann hefði gegnt starfinu til sjötugs.

Nefndin leggur til að frumvarpið verði samþykkt með þessari breytingu sem gerð er tillaga um á sérstöku þingskjali.

Hvað sem líður þessari framkvæmd áratugum saman og þeirri túlkun að sérréttindin næðu ekki aðeins til sjötíu ára starfslokaaldurs hæstaréttardómara heldur til æviloka hefði verið kjörið tilefni til þess þá að afnema þau þegar stjórnarskránni var breytt að ýmsu öðru leyti 1991 en um sama leyti lá fyrir að réttarfari og dómstólaskipan yrði gjörbylt 1992 og gamall arfur einveldisskipulags loks afnuminn, að því leyti. Þess í stað valdi Alþingi að

1. festa í sessi sérréttindi hæstaréttardómara til fullra launa eftir starfslok 65 ára til æviloka og skjóta undir áratugalanga (mis)túlkun skýrari stoð í sjálfri stjórnarskránni og
2. árétta annars konar sérréttindi héraðsdómara þannig að héraðsdómarar nytu fullra lífeyrisréttinda eftir starfslok 65 ára eins og þeir hefðu gegnt embættinu til sjötugs; sú regla virðist raunar fyrst hafa komið í lög, að stofni til lög nr. 85/1936, um meðferð einkamála í héraði með breytingu árið 1948 þar sem við 35. gr. laganna var bætt svohljóðandi ákvæði, sbr. 1. gr. l. nr. 32/1948:

Forseti getur þó veitt þeim dómara, sem orðinn er fullra 65 ára að aldri, lausn frá embætti, enda njóti hann þá sömu eftirlauna sem hann hefði fengið, ef  hann hefði gegnt starfinu til 70 ára aldurs.

Héraðsdómurum veitt sérréttindi að hluta

Þessari útvíkkun gagnvart héraðsdómurum var haldið í lögum alveg frá 1948 – og er nú lögum um dómstóla:

Heimilt er að veita dómara lausn frá embætti án óskar hans ef hann er orðinn 65 ára, en hann skal þá upp frá því taka eftirlaun svo sem hann hefði gegnt embættinu til 70 ára aldurs nema hann njóti ríkari réttar samkvæmt stjórnskipunarlögum.

Í stað þess að afnema sérréttindi hæstaréttardómara við stórfelldar réttarfarsbreytingar 1990-1992 voru þau staðfest, svo og annars konar og minni sérréttindi héraðsdómara – að geta fengið fullan lífeyri frá 65 ára aldri í stað sjötugs.

Niðurlagið – „nema hann njóti ríkari réttar samkvæmt stjórnskipunarlögum“ – felur í sér hárfínan greinarmun sem lögspekingar hafa greinilega meðvitað lagt til. Orðalag í lögunum um ríkari rétt „samkvæmt stjórnarskrá“ hefði mátt skilja þannig að aðeins bein og skýr ákvæði í stjórnarskránni sjálfri gætu veitt svo sérstæð réttindi; með orðalaginu um ríkari rétt „samkvæmt stjórnskipunarlögum“ er tryggt að einnig óskráðar reglur og venjuhelgaðar falli undir orðalag laganna!

Þetta er raunar staðfest með afstöðu höfundar laga um dómstóla, þar sem segir í greinargerð með tilvitnuðu ákvæði þeirra (áhersla GT):

Hins vegar verður að benda á að í 4. mgr. er gert ráð fyrir undantekningu frá fyrrgreindri aðalreglu um þá dómara, sem kunna að njóta ríkari réttar samkvæmt stjórnskipunarlögum. Með þessu er skírskotað til þess að í fyrrnefndum málsl. 61. gr. stjórnarskrárinnar, svo sem honum var breytt með stjórnarskipunarlögum nr. 56/1991, segir að veita megi dómara, sem er orðinn 65 ára gamall, lausn frá embætti, en hæstaréttardómarar skuli ekki missa neins í af launum sínum. Langvarandi venja er fyrir því að skýra þessi fyrirmæli og eldra ákvæði sama efnis í stjórnarskránni þannig að hæstaréttardómari, sem er veitt lausn eftir að hafa náð 65 ára aldri, haldi óskertum launum til ævilengdar. Þessu stjórnarskrárákvæði og venjuhelgaðri skýringu hennar verður ekki raskað með almennum lögum og er því óhjákvæmilegt að gera ráð fyrir þessari stöðu með fyrirmælunum í 4. mgr. 31. gr. um undantekningu frá fyrrnefndri aðalreglu ákvæðisins.

Ríkissaksóknara bætt við samkvæmt túlkun á hugtakinu „lögkjör“

Fyrir allmörgum árum mun hafa verið leitað álits lögspekinga á því hvort sama regla og fylgt var um hæstaréttardómara samkvæmt áðurnefndri stjórnarskrártúlkun ætti að gilda um ríkissaksóknara samkvæmt lagaákvæði þar sem segir nú:

Skal hann [ríkissaksóknari] enn fremur njóta sömu lögkjara og hæstaréttardómarar, eftir því sem við verður komið.

Leyniregla sem ber að afnema

Þetta er eitt best varðveitta leyndarmálið um óeðlileg sérréttindi á Íslandi – sem ég tel að afnema beri með breytingu á stjórnarskrá og lögum; þetta er enn ein ástæðan til þess að breyta stjórnarskránni.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 184-185).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Í 101. gr. stjórnarskrárfrumvarps stjórnlagaráðs segir:

Hæstiréttur Íslands er æðsti dómstóll ríkisins og hefur hann endanlegt vald til að leysa úr öllum málum sem lögð eru fyrir dómstóla.

Þó má ákveða með lögum að sérstakur dómstóll leysi endanlega úr ágreiningi um kjarasamninga og lögmæti vinnustöðvana, þó þannig að ákvörðunum hans um refsingu verði skotið til annarra dómstóla.

Í gildandi stjórnarskrá er hvorki kveðið á um hlutverk Hæstaréttar (1. mgr.) – nema að því leyti að heiti hans er nokkuð lýsandi – né Félagsdóms (2. mgr.); raunar er hvergi minnst á þessa dómstóla í stjórnarskránni nema óbeinlínis þar sem forseti Hæstaréttar er nefndur einu sinni og hæstaréttardómarar eru nefndir tvívegis í stjórnarskránni.

Í skýringum segir um ákvæði 101. gr.:

Ákvæði 1. mgr. er nýtt og lýsir því með skýrum hætti í frumvarpinu að Hæstiréttur Íslands er æðsti dómstóll ríkisins, sem hann er og hefur verið. Með því er tryggt að ekki sé hægt að stofna til nýrra sérdómstóla, annarra en þeirra sem stjórnarskrá heimilar sérstaklega.

Ákvæði 2. mgr. gerir ráð fyrir því að heimilt sé að viðhalda Félagsdómi í óbreyttri mynd og að ekki verði unnt að auka við verksvið hans frá því sem nú gildir. Félagsdómur er því eini sérdómstóllinn sem sérstaklega er heimilaður. Tillögur ráðsins gera ekki ráð fyrir landsdómi né öðrum sérdómstólum.

Með þessu ákvæði er því

• annars vegar bætt inn stjórnskipulegri heimild (en ekki skyldu) til þess að viðhalda sérdómstóli í vinnumarkaðsmálum, Félagsdómi; og
• hins vegar lagt bann við öðrum sérdómstólum – bæði nýjum og þeim sem fyrir er, þ.e. Landsdómi; samkvæmt 95. gr. dæma almennir dómstólar framvegis um ráðherraábyrgð og þá endanlega Hæstiréttur enda verður að telja að sérdómstóllinn Landsdómur mæti víða tortryggni í þjóðfélaginu. Að þessu er áður vikið í pistli um ráðherraábyrgð; þar segir m.a.:

Mál um ráðherraábyrgð er dæmt í Hæstarétti á endanum í stað þess að Landsdómur dæmi málið á einu stigi; löggjafinn hefur hins vegar í hendi sér hvort

• slíkt mál sé rekið á einu dómstigi eins og nú – en þá fyrir Hæstarétti,
• eða hvort það skuli rekið á fleiri dómstigum og þá hvort það skuli vera fyrir héraðsdómi og svo eftir atvikum á millidómstigi sem kann að verða komið á eða fyrir sérdómstóli um ráðherraábyrgð á fyrsta stigi.

Rök fyrir þessum nokkuð róttæku réttarbótum er að finna í skýringum.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 184).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.

Þessi regla felst öðrum þræði í stjórnarskránni – en einkum fjölda dóma og óumdeildra fræðikenninga; í orðinu „endanlega“ felst að ekki hefur verið amast við því ef stjórnvöldum er í hófi og með takmörkunum falið úrskurðarvald í tilteknum stjórnsýslumálum enda sé ávallt unnt að bera úrskurðinn undir dómstól, eftir atvikum að uppfylltum skilyrðum – svo sem um að mál sé borið undir dómstóla innan tiltekins frests.

Þessi regla er víða við lýði.

2. Hins vegar er það sú merkilega regla – sem hér gildir, svipað og í Bandaríkjum Norður-Ameríku og Noregi en ólíkt mörgum öðrum ríkjum – að dómstólar skera með bindandi hætti úr um stjórnskipulegt gildi laga, þ.e.

hvort lög samrýmist stjórnarskrá.

Þó að reglan sé óumdeild hérlendis er hún ekki sjálfsögð; hún er talin stjórnarskrárvarin samkvæmt stjórnskipunarvenju í íslenskum rétti en myndaðist þó einungis með dómvenju sem stundum er rakin til dóms meirihluta Hæstaréttar frá 1943 í svonefndu Hrafnkötlu-máli þar sem meirihlutinn (2:1) taldi lög brjóta í bága við prentfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar þar sem lögin fyrirskipuðu leyfi til útgáfu fornrita og að það teldist „fyrirfarandi“ tálmun á prentfrelsi. Voru lögin því að engu hafandi að því leyti og hinir ákærðu, annar þeirra, Halldór Kiljan Laxness, sýknaðir. Um dóminn má m.a. lesa hér í samtímaheimild: Þjóðviljanum.

Síðan hafa tugir dóma – einkum Hæstaréttar – fallið um að lög fari í bága við stjórnarskrá; í slíkum tilvikum er lögunum ekki beitt.

Fallið frá að rýmka hlutverk Hæstaréttar í stjórnlagamálum

Rétt er að greina frá því hér að á síðustu stundu var fallið frá því í stjórnlagaráði að fela Hæstarétti víðtækara hlutverk í þessu efni en nú er við lýði, þ.e. að Hæstarétti yrði með stjórnarskrá falið hlutverk eiginlegs stjórnlagadómstóls; það felur í sér að hann gæti með e.k. forúrskurðum einnig leyst úr ágreiningi um tiltekin ágreiningsefni sem tilteknir, fáir, aðilar bæru undir hann.

Tillagan var frá mér og var samþykkt í upphafi en tekin út af ástæðum sem ekki verða raktar frekar hér að sinni.

• Hér má lesa ítarlegri skýringar með stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs (sjá um þetta ákvæði á bls. 183-184).
• Ensk þýðing Stjórnarskrárfélagsins á stjórnarskrárfrumvarpi stjórnlagaráðs; here is an English version of the Constitutional Bill.